Chương I: Một số vấn đề lý luận về Luật Thương mại quốc tế

Câu 1: Thương mại quốc tế là gì? Khái niệm của luật thương mại quốc tế?

• Khái niệm “thương mại quốc tế “

Thương mại quốc tế có từ lâu đời và đã trải qua những thời kì phát triển khác nhau. Có thể chia sự hình thành và phát triển cùa thương mại quốc tế thành 4 thời kì sau:

Thời kì thứ nhất, bắt đầu từ thế kỉ XIX trước Công nguyên đến thế kỉ thứ IV. Trong thời kì này. hoạt động thương mại quốc tế dã được coi là hình thành khi mà các hoạt động trao đổi, mua bán hàng hoá không còn bị bó hẹp trong từng quốc gia nhất định mà đã vượt ra khỏi biên giới của mỗi quốc gia. Một trong những sự kiện quan trọng trong thời kì này đối với thương mại quốc tế là sự hình thành “con đường tơ lụa” nối châu Á với châu Âu. Do điều kiện giao thông khó khăn, phương tiện vận tải chưa phát triển nên hoạt động thương mại quốc tế trong thời kì này chỉ diễn ra ở quy mô nhỏ.

Thời kì thứ hai, kéo dài từ thế kỉ V đến thế kỉ XIII. Trong thời kì này do chiến tranh liên miên giữa các thế lực phong kiến nên thương mại quốc tế kém phát triển. Tuy nhiên, hoạt động thương mại vẫn diễn ra khá nhộn nhịp ở một số thành phố cùa châu Âu và Trung Đông – những nơi được coi là trung tâm giao dịch thương mại như Venise, Florence, Istanbul, Baghdad….

Thời kì thứ ba, được tính từ thế kỉ XIV đến năm 1945. Đây là thời kì đánh dấu sự phát triển mạnh cùa thương mại quốc tế. Do phương tiện giao thông phát triển, đặc biệt là giao thông đường biển nên việc trao đổi mua bán hàng hoá giữa các nước cũng vì thế mà phát triển mạnh. Trong thời kì này, để đáp ứng nhu cầu trao đổi hàng hoá mà hàng loạt các loại dịch vụ có liên quan tới hoạt động thương mại quốc tế đã hình thành và phát triển như dịch vụ tài chính, ngân hàng, bảo hiểm…

Thời kì thứ tư, được xác định từ năm 1945 đến nay. Đây là thời kì phát triển mạnh mẽ chưa từng có của thương mại quốc tế. Sự phát triển mạnh mẽ này có được nhờ những thành tựu khoa học kĩ thuật về sự quan tâm đặc biệt của các quốc gia đối với thương mại quốc tế mà mở đầu bằng việc hình thành GATT (1947) và sự ra đời của WTO. 

Có thể nói, cùng với sự phát triển của thương mại quốc tế, khái niệm thương mại quốc tế cũng phát triển. Khái niệm thương mại quốc tế đã dần được thay đổi bởi sự đa dạng về đối tượng trao đổi mua bán và sự phong phú về chủ thể.

Thứ nhất, về sự đa dạng hoá đối tượng trao đổi, mua bán trong thương mại quốc tế. Nếu ngày đầu sơ khai, đối tượng của thương mại quốc tế là hàng hoá hữu hình thì sau này, bên cạnh hàng hoá hữu hình, các dịch vụ, các hoạt động đầu tư và vấn để sở hữu trí tuệ đã trở thành đối tượng của thương mại quốc tế (TMQT).

Thứ hai, sự phong phú về chủ thể tham gia hoạt  động thương mại quốc tế. Nếu trước đây, đặc biệt là trong thời kì đầu thương mại quốc tế, chủ thể tham gia thương mại quốc tế chỉ là các cá nhân thì ngày nay trong quan hệ thương mại quốc tế, bên cạnh sự ra đời cùa rất nhiều pháp nhân thì các quốc gia cũng đang trở thành một loại chủ thể đáng kể trong lĩnh vực này.

Từ việc đa dạng hoá đối tượng và phong phú về chủ thể trong TMQT một cách nhanh chóng mà thuật ngữ “thương mại quốc tế trong nhiều trường hợp đã chưa được dùng một cách thống nhất. 

Ở Việt Nam, hoạt động thương mại được hiểu là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm: mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác. Trong khi đó, việc mua bán hàng hoá quốc tế được hiểu là việc xuất khẩu và nhập khẩu hàng hoá, theo đó hàng hoá được đưa ra, đưa vào lãnh thổ Việt Nam hoặc khu vực đặc biệt nằm trên lãnh thổ Việt Nam được coi là khu vực hải quan riêng theo quy định của pháp luật. Nói cách khác, thương mại quốc tế được hiểu là các hoạt động thương mại vượt ra khỏi biên giới quốc gia hoặc biên giới hải quan.

Với cách tiếp cận khái niệm thương mại như trên nên ở Việt Nam hai thuật ngữ là “International trade” (tạm dịch là thương mại quốc tế) và “international commerce” (tạm dịch là kinh doanh quốc tế) thường dược hiểu chung một nghĩa là thương mại quốc tế. Tuy nhiên, ờ nhiều nước trên thế giới, hai thuật ngữ này có nghĩa khác nhau. Nếu international trade là thuật ngữ chỉ các hoạt động thương mại quốc tế do các quốc gia thực hiện với nhau thì international commerce là thuật ngữ chỉ hoạt dộng thưcng mại quốc tế do các thương nhân tiến hành. Như vậy, có thể thấy rằng cách tiếp cận khái niệm “thương mại quốc tế” (international trade) ở các nước này không giống với Việt Nam. Nếu Việt Nam lấy dấu hiệu hành vi thương mại vượt ra khỏi biên giới quốc gia (bao gồm hành vi của quốc gia và của thương nhân) làm tiêu chí xác định quan hệ thương mại quốc tế thi ở một số nước việc xác định quan hệ thương mại quốc tế được dựa vào dấu hiệu chủ thể là quốc gia.

• Khái niệm  “luật thương mại quốc tế”

Luật thương mại + Quốc tế

Cũng như các lĩnh vực khác, hoạt động thương mại quốc tế chịu sự điều chỉnh bởi các quy phạm pháp luật và những nguyên tắc pháp lý nhất định. Trong thời kì đầu tiên hình thành quan hệ thương mại quốc tế, thông qua việc trao đổi mua bán giữa các thương nhân của các nước khác nhau, những hành vi thương mại của các thương nhân này được điều chỉnh bởi chính các thoả thuận của họ. Những thỏa thuận này được gọi là “thỏa thuận quân tử”, bởi vì nó được những thương nhân xác lập và tôn trọng thực hiện. Sau này, khi có sự can thiệp của nhà nước vào hoạt động thương mại quốc tế, những quy định pháp luật được nhà nước ban hành trên nguyên tắc bảo vệ quyền lợi chính đáng của các thương nhân và bảo vệ quyền lợi của nhà nước.

Hoạt động thương mại là các hoạt động nhằm mục đích lợi nhuận thông qua việc trao đổi mua bán hàng hoá, dịch vụ và các đối tượng trao đổi khác trong thương mại. Theo quy định của Luật thương mại 2005 được Quốc hội thông qua ngày 14/6/2005 (sau đây gọi tắt là LTM 2005) thì:

Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động khác nhằm mục đích sinh lợi (khoản 1, Điều 3, Luật thương mại 2005).

Thương mại quốc tế là hoạt động thương mại có yếu tố nước ngoài. Các yếu tố nước ngoài trong thương mại quốc tế được xác định trên cơ sở của ba dấu hiệu là:

+ Chủ thể trong quan hệ thương mại là các bên có quốc tịch khác nhau hoặc có trụ sở thương mại ở các nước khác nhau;

+ Sự kiện làm phát sinh thay đổi hoặc chấm dứt quan hệ thương mại xảy ra ở nước ngoài và

+ Đối tượng của quan hệ thương mại như hàng hoá, dịch vụ hoặc các đối tượng khác ở nước ngoài.

Như vậy, Luật thương mại quốc tế là tổng hợp các nguyên tắc, các quy phạm điều chỉnh quan hệ giữa các chủ thể trong hoạt động thương mại quốc tế.

Câu 2: Thương nhân – Chủ thể phổ biến trong các quan hệ thương mại quốc tế

Chủ thể hợp đồng trong lĩnh vực thương mại chủ yếu được thiết lập giữa các chủ thể là thương nhân. Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp và cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên, có đăng ký kinh doanh. 

1. Cá nhân

Một cá nhân trở thành chủ thể của quan hệ thương mại quốc tế thì chỉ những người đáp ứng đủ những tiêu chí đó mới có thể trở thành chủ thể của quan hệ thương mại quốc tế. Trong trường hợp pháp luật không quy định cụ thể các tiêu chí để một cá nhân trở thành chủ thể của quan hệ thương mại quốc tế thì về nguyên tắc, cá nhân đó phải có đủ tư cách để tiến hành các hoạt động thương mại trong nước, đồng thời có thể phải thoả mãn một số điều kiện bổ sung, nếu có, thường là:

– Điều kiện về nhân thân: điều kiện nhân thân của một cá nhân là điều kiện pháp lý gắn liền với một con người cụ thể, như điều kiện về độ tuổi, về tình trạng sức khoẻ, tình trạng tư pháp.

– Điều kiện về nghề nghiệp: quy định những đối tượng đang làm những công việc, nghề nghiệp nhất định được phép tiến hành hay không được phép tiến hành các hoạt động thương mại quốc tế.

Ví dụ như, trong hệ thống pháp luật Việt Nam, điều kiện về chủ thể được phép tiến hành hoạt động thương mại được nêu cụ thể tại Điều 6 và Điều 73 Luật Thương mại 2005. Theo Điều 73 Luật thương mại 2005 thì một người khi đã đủ điều kiện trở thành chủ thể trong hoạt động thương mại trong nước, nếu muốn hoạt động thương mại với nước ngoài thì phải có đầy đủ các điều kiện do Chính phủ quy định.

1. Pháp nhân

Pháp nhân là tổ chức kinh tế được Nhà nước thành lập hoặc công nhận, có cơ cấu tổ chức, trụ sở, con dấu riêng và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản của chính mình. Trong thương mại quốc tế hiện đại, đối với pháp nhân, các nước thường có xu hướng quy định, pháp nhân đó đủ điều kiện tiến hành các hoạt động thương mại trong nước thì có thể tiến hành các hoạt động thương mại quốc tế trừ một số lĩnh vực cần đáp ứng các điều kiện bổ sung nhất định. Đó thưởng là những ngành nghề, lĩnh vực kinh doanh đặc thù, có điều kiện.

***Các chủ thể khác

Trong lĩnh vực hợp đồng thương mại quốc tế và các giao dịch kinh doanh quốc tế, một số tổ chức quốc tế cũng có vai trò đáng kể như: Ủy ban của Liên hợp quốc về Luật thương mại quốc tế (United Nations Commission on International Trade Law – viết tắt là “UNCITRAL”), Ủy ban của Liên hợp quốc về Thương mại và phát triển (United Nations Conference on Trade and Development – viết tắt là ‘UNCTAD’), Phòng thương mại quốc tế (International Chamber of Commerce viết tắt là “ICC”), Liên đoàn hiệp hội các nhà vận chuyển hàng hóa quốc tế (International Federation of Freight Forwarders Association – viết tắt là FLATA) V.V.

Các tổ chức quốc tế này hướng tới việc soạn thảo các luật mẫu, nhằm cung cấp khung pháp lý cho các nước phê chuẩn và xây dựng pháp luật nước minh tương thích với luật mẫu, sao cho phù hợp với nhu cầu của các nước, ví dụ như các Luật mẫu của UNCITRAL v.v.; hoặc hệ thống hoá các tập quán thương mại quốc tế như INCOTERMS của ICC; hoặc hài hoà hoá pháp luật thông qua việc khuyến khích và sử dụng các mẫu chứng tử chuẩn, ví dụ như vận đơn vận tải đa phương thức của FIATA.”

Câu 3: Quốc gia – Chủ thể đặc biệt trong các quan hệ thương mại quốc tế.

Quốc gia có thể tham gia các quan hệ TMQT và các giao dịch kinh doanh QT cùng thương nhân với tư cách là một bên trong quan hệ HĐ. Xu hướng quốc gia ký kết HĐ với thương nhân ngày nay đã trở nên phổ biến. Tuy nhiên, khác với quan hệ TM giữa các quốc gia với nhau, trong quan hệ HĐTMQT với thương nhân, quốc gia là một chủ thể đặc biệt. Tính đặc biệt này xuất phát từ đặc điểm quốc gia là chủ thể có chủ quyền, và do đó, đối với HĐTMQT kí giữa quốc gia và thương nhân:

–                     Quốc gia là một bên trong quan hệ có quyền đương nhiên áp dụng PL của quốc gia mình vào hợp đồng. Như vậy, HĐTMQT giữa quốc gia và thương nhân không đặt ra vấn đề chọn luật áp dụng như các HĐTMQT giữa thương nhân với thương nhân, ở đó, các bên trong hợp đồng được tự do thỏa thuận về nội dung hợp đồng, bao gồm cả vấn đề luật áp dụng.

–                     Nguyên tắc bình đẳng trong HĐ bị hạn chế do quốc gia được hưởng quyền miễn trừ tư pháp, theo đó: (i) Không một tổ chức, cá nhân nào có quyền khởi kiện hay xét xử quốc gia; (ii) Tài sản của quốc gia không bị sai áp để đảm bảo cho các vụ kiện; (iii) Quốc gia không có nghĩa vụ phải thi hành bản án, quyết định hay phán quyết của bất kì tổ chức, cá nhân nào. (quy định cụ thể tại Công ước Liên hợp quốc về Miễn trừ quốc gia năm 2004)

 Quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia đều được công nhận, xong thực tế các nước có quan điểm không giống nhau về phạm vi của quyền. theo đó, chia ra làm 2 hướng là quyền miễn trừ tư pháp “tuyệt đối” và quyền miễn trừ tư pháp “tương đối”:

–                     Học thuyết về quyền miễn trừ tư pháp “tuyệt đối” được ủng hộ bởi nguyên tắc bình đẳng chủ quyền quốc gia và học thuyết “hành vi quốc gia”. Học thuyết “hành vi quốc gia” xuất phát từ thực tiễn của Tòa án Hoa Kỳ. Học thuyết này cho rằng mỗi quốc gia có chủ quyền trong phạm vi lãnh thổ của mình và những hành vi mà quốc gia được thực hiện trong lãnh thổ của mình và những hành vi mà một quốc gia thực hiện trong lãnh thổ của mình phải được coi là hợp pháp và không thể bị tòa án nước ngoài xem xét lại.

      Năm 1964, tòa án tối cao hoa kì đã áp dụng học thuyết “hành vi quốc gia” trong một vụ nổi tiếng … Vụ việc này xảy ra khi Cu-ba tiến hành quốc hữu hóa ngành công nghiệp sản xuất đường, nắm quyền kiểm soát các nhà máy tinh chế đường và các nhà máy khác trong cuộc cách mạng cu-ba. Rất nhiều nhà đầu tư Hoa Kì đã thiệt hại do đầu tư vào các nhà máy này mà không được bồi thường sau khi chính phủ cu-ba lên nắm quyền. mặc dù trong hoàn cảnh có rất nhiều công dân Hoa Kì đã bị thiệt hại, tòa án tối cao Hoa Kì vẫn bảo vệ học thuyết “Hành vi quốc gia”, coi hành vi của Chính phủ Cu-ba là hợp pháp và bác yêu cầu của các công dân Hoa Kì chống lại Cu-ba do phải chịu những thiệt hại về đầu tư”.

      Như vậy, rõ ràng quyền miễn trừ tư pháp “tuyệt đối” của quốc gia trong TMQT tạo ra sự không bình đẳng trong quan hệ hợp đồng giữa quốc gia với thương nhân và đã làm hạn chế rất nhiều các giao dịch TM giữa hai nhóm chủ thể này.

Bởi vậy, để thúc đẩy sự phát triển của các quan hệ TMQT, các quốc gia thường tuyên bố từ bỏ quyền miễn trừ của mình sau khi tham gia vào các giao dịch TMQT để được ứng xử bình đẳng như các chủ thể khác (quyền miễn trừ tư pháp “tương đối”).

Quốc gia có thể tuyên bố từ bỏ quyền miễn trừ bằng những cách thức sau:

–                     Quy định trong luật pháp nước mình những trường hợp từ bỏ quyền miễn trừ quốc gia. VD: Luật của HK về miễn trừ chủ quyền của quốc gia nước ngoài năm 1976.

–                     Các quốc gia tham gia ký kết các điều ước quốc tế trong đó tự nguyện từ bỏ quyền miễn trừ quốc gia trong một số trường hợp nhất định. Ví dụ như, theo Công ước Washington 1965, đối với các tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư là thành viên của Công ước, thì việc giải quyết tranh chấp giữa các bên được tiến hành trước một tổ chức trọng tài thiết chế và dưới sự giám sát của trung tâm quốc tế giải quyết các tranh chấp đầu tư.

Câu 4: Trình bày những vấn đề lý luận cơ bản về pháp luật quốc gia – nguồn luật điều chỉnh thương mại quốc tế.

  Pháp luật quốc gia có vị trí rất quan trọng trong thực tiễn thương mại quốc tế. Pháp luật quốc gia – nguồn luật đang đề cập, nhằm phân biệt với luật quốc tế, được hiểu là bao gồm cả pháp luật của quốc gia nước ngoài.

Các bên trong hợp đồng có thể lựa chọn pháp luật quốc gia của mỗi bên hoặc chọn pháp luật của nước thứ ba mà họ cho là phù hợp và đạt được sự thống nhất sau khi đàm phán. Tuy nhiên, trong một số trưởng hợp, pháp luật của một quốc gia đã được các bên lựa chọn có thể bị cơ quan tài phán từ chối áp dụng nếu việc chọn luật trái với pháp luật nơi ký kết hợp đồng hoặc vì lý do bảo lưu trật tự công cộng (từ chối áp dụng pháp luật nước ngoài). Ngoài ra, pháp luật của một quốc gia cũng có thể được áp dụng nếu có quy phạm xung đột dẫn chiếu tới.

Nguồn của pháp luật quốc gia rất phong phú và đa dạng, tùy thuộc vào từng hệ thống pháp luật: Luật chung Anh — Mỹ (Common Law). Châu Âu lục địa (Civil Law) hay các hệ thống pháp luật khác. Nhưng nhìn chung nguồn của pháp luật quốc gia bao gồm các loại như văn bản pháp luật, án lệ quốc gia, tập quán thương mại quốc gia, các nguyên tắc chung trong xét xử của toà án quốc gia v.v.

      Trong hệ thống pháp luật Việt Nam hiện hành, có thể kể đến các văn bản pháp luật quan trọng là nguồn điều chỉnh các giao dịch thương mại quốc tế như: BLDS 2015, Luật quản lý ngoại thương 2017, Luật Doanh nghiệp 2020, Luật thương mại 2005,…

       Một điểm cũng cần lưu ý đối với các hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế là, nếu các bên chọn pháp luật của một quốc gia thành viên CISG thì cũng sẽ bao gồm cả CISG theo Điều 1.1(b) của CISG trừ trường hợp quốc gia thành viên này đã đưa ra tuyên bỏ bảo lưu đối với Điều 1.1(b) hoặc các bên trong hợp đồng đã thoả thuận loại trừ hiệu lực áp dụng của CISG trên cơ sở Điều 6 CISG.

      Một hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế có thể được điều chỉnh cùng một lúc bởi pháp luật của nhiều nước. Ví dụ, một doanh nghiệp Việt Nam xuất khẩu hàng hóa sang Hoa Kỳ bằng đường biển. Doanh nghiệp kí hợp đồng chuyên chở đường biển với người chuyên chở của Singapore. Không may, trong hành trình, tàu gặp bão và phải vào một cảng lánh nạn ở Malaysia. Người bảo hiểm của lô hàng là một công ty Hong Kong. Một giao dịch như vậy chịu sự tác động không phải của một mà của nhiều hệ thống pháp luật quốc gia khác nhau, và hợp đồng ‘có tính quốc tế’ này có thể được điều chỉnh bởi pháp luật quốc gia của các chủ thể hợp đồng, pháp luật của nước nơi kí kết hợp đồng, nơi thực hiện hợp đồng, nơi xảy ra tranh chấp, nơi có tài sản là đối tượng của hợp đồng…

      Khi pháp luật của các nước này có những quy định khác nhau về cùng một vấn đề đang tranh chấp, thì sẽ làm phát sinh vấn đề xung đột luật. Ví dụ, xung đột luật về hình thức hợp đồng, hay xung đột luật về nội dung của hợp đồng.

      Để giải quyết xung đột luật, cách tốt nhất là các bên trong hợp đồng thoả thuận lựa chọn một luật quốc gia nào đó để điều chỉnh hợp đồng của họ. Pháp luật quốc gia cũng như các điều ước quốc tế có liên quan đều khẳng định quyền tự do lựa chọn luật áp dụng của các bên tham gia vào một giao dịch kinh doanh quốc tế. Quyền tự do này được thừa nhận trong nhiều văn bản pháp luật của Việt Nam liên quan đến việc điều chỉnh các loại hợp đồng khác nhau. Nhưng cần lưu ý là quyền tự do này luôn được giới hạn trong khuôn khổ pháp luật và không được trái với các quy phạm được gọi là ‘trật tự công cộng quốc tế’, ‘các nguyên tắc cơ bản của pháp luật’, hay các ‘quy phạm mệnh lệnh’ áp dụng cho một số tình huống nhất định, cho dù luật điều chỉnh hợp đồng là luật nào.

      Nếu các bên trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế không lựa chọn luật áp dụng, thì theo các nguyên tắc chung của tư pháp quốc tế, luật áp dụng cho hợp đồng sẽ được xác định bằng cách áp dụng các quy phạm xung đột.

      Quy phạm xung đột là quy phạm chỉ ra hệ thống pháp luật nào trong số các hệ thống pháp luật đang xung đột được áp dụng cho các giao dịch kinh doanh quốc tế trong từng trường hợp cụ thể. Quy phạm xung đột không trực tiếp quy định quyền và nghĩa vụ của các chủ thể khi tham gia quan hệ pháp luật, mà chỉ mang tính chất ‘dẫn chiếu’. Nó thực hiện nhiệm vụ hướng dẫn việc lựa chọn một cách khách quan luật áp dụng, mà luật đó có liên quan nhiều nhất và có hiệu lực áp dụng nhất cho loại quan hệ pháp luật nhất định. Khi quy phạm xung đột dẫn chiếu tới luật nào đó, thì luật được áp dụng có thể là luật của nước nơi có tòa án giải quyết (‘lex fori’), hoặc là luật của một nước khác.

      Hầu hết các nước đều có các quy phạm xung đột, nhằm giúp toà án nước mình lựa chọn luật áp dụng khi giải quyết các tranh chấp kinh doanh quốc tế nói chung và các tranh chấp về hợp đồng mua bán hàng hóa nói riêng. Pháp luật Việt Nam có các quy phạm xung đột được quy định trong nhiều văn bản pháp luật. như: Bộ luật Dân sự 2015, Luật Đầu tư 2015, Luật Thương mại 2005, v.v. Một số nước ban hành riêng một Bộ luật tư pháp quốc tế. Ví dụ: Ba Lan có Bộ luật Tư pháp quốc tế 1965 điều chỉnh các quan hệ dân sự, hôn nhân gia đình, lao động; Bỉ có Luật tư pháp quốc tế 2004.

      Như vậy, luật quốc gia áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế có thể là các quy phạm luật thực chất (trực tiếp quy định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng), có thể là các quy phạm xung đột (quy phạm ‘dẫn chiếu’ tới luật của một quốc gia cụ thể và luật đó sẽ được áp dụng để điều chỉnh hợp đồng).

**Luật quốc gia trở thành luật điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế khi:

      – Các bên thỏa thuận trong hợp đồng, nghĩa là ngay từ lúc đàm phán, kí kết hợp đồng, các bên có thể thỏa thuận điều này;

      – Các bên thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng cho hợp đồng sau khi hợp đồng được kí kết. Có thể vào lúc giao kết hợp đồng, vì lí do chủ quan hoặc khách quan, các bên đã không thỏa thuận luật áp dụng cho hợp đồng, khi có tranh chấp xảy ra hoặc sau khi kí hợp đồng, các bên vẫn có thể đàm phán với nhau để thoả thuận chọn luật áp dụng.

      – Nếu điều ước quốc tế dẫn chiếu tới luật quốc gia, thì luật quốc gia sẽ trở thành luật điều chỉnh hợp đồng. Ví dụ, Công ước La Haye 1955 về luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế dẫn chiếu đến luật nước người bán tại Điều 3 như sau: Trong trường hợp các bên không thỏa thuận luật áp dụng cho hợp đồng, thì hợp đồng sẽ được điều chỉnh bởi luật quốc gia của nước mà người bán cư trú tại thời điểm người bán nhận được đơn đặt hàng. Nếu đơn đặt hàng gửi tới trụ sở của người bán, thì hợp đồng sẽ được điều chỉnh bởi luật quốc gia nơi thành lập trụ sở của người bán.

      – Cơ quan giải quyết tranh chấp chọn luật điều chỉnh. Lúc này, nếu cơ quan giải quyết tranh chấp chọn luật quốc gia, căn cứ vào các học thuyết khác nhau, thì luật quốc gia sẽ trở thành luật điều chỉnh hợp đồng.

Theo học thuyết ‘trao quyền’ (‘vested right’ doctrine), tòa án hoặc trọng tài sẽ áp dụng luật của nước nơi có quyền của các bên trong tranh chấp. Đó có thể là luật của nơi giao kết hợp đồng nếu tranh chấp liên quan đến hiệu lực của hợp đồng, và có thể là luật của nơi thực hiện hợp đồng nếu tranh chấp liên quan đến việc thực hiện hợp đồng.

      Học thuyết ‘trao quyền’ này là căn cứ truyền thống để tòa án hoặc trọng tài xác định luật áp dụng. Tuy nhiên, đây không phải là căn cứ duy nhất. Những năm gần đây, nhiều nước theo hệ thống civil law thay đổi nguyên tắc chọn luật áp dụng, vì họ cho rằng học thuyết ‘trao quyền’ quá cứng nhắc và không phản ánh chính xác lợi ích thực sự của các nước mà luật của các nước này có thể hoặc không thể được áp dụng. Phần lớn các nước chọn luật áp dụng dựa trên học thuyết ‘nước có quan hệ mật thiết nhất’ (‘most significant relationship’ doctrine). Một số nước lại chọn học thuyết ‘lợi ích nhà nước’ (‘governmental interests’ doctrine).

      Học thuyết ‘nước có quan hệ mật thiết nhất’ chỉ ra rằng tòa án hoặc trọng tài sẽ áp dụng luật của nước có mối liên hệ mật thiết nhất với các bên và với giao dịch của họ. Thực chất, tòa án sẽ xem xét những yếu tố sau trong mọi trường hợp: (i) Luật nước nào thúc đẩy tốt nhất các nhu cầu của hệ thống quốc tế? (ii) Luật nước nào sẽ được thúc đẩy, thông qua việc áp dụng vào vụ việc cụ thể? và (iii) Luật nước nào sẽ thúc đẩy tốt nhất những chính sách, pháp luật có liên quan? Ngoài ra, tòa án sẽ xem xét ‘các yếu tố cụ thể’, căn cứ vào từng loại tranh chấp mà toà án phải giải quyết. Và những yếu tố cụ thể trong các tranh chấp hợp đồng thường là: (i) Nơi giao kết hợp đồng; (ii) Nơi đàm phán hợp đồng; (iii) Nơi thực hiện hợp đồng; (iv) Nơi có đối tượng tranh chấp; và (v) Quốc tịch, nơi cư trú, nơi thường trú, nơi có trụ sở doanh nghiệp của các bên.

      Nếu toà án áp dụng học thuyết ‘lợi ích nhà nước’, trước hết, sẽ không chọn luật áp dụng, trừ trường hợp các bên yêu cầu. Nếu các bên không yêu cầu, toà án sẽ chọn luật nước họ để giải quyết. Nếu các bên yêu cầu, toà án sẽ nghiên cứu xem nước nào có lợi ích chính đáng trong việc xác định kết quả của tranh chấp. Nếu chỉ có nước có toà án có lợi ích (trường hợp xung đột giả), tất nhiên, toà án sẽ chọn luật nước mình. Nếu cả nước có toà án và nước khác cùng có lợi ích chính đáng (trường hợp xung đột thật), thì toà án sẽ áp dụng luật của nước có toà án, vì đương nhiên là toà án sẽ hiểu các lợi ích này rõ hơn. Nếu hai nước, đều không phải là nước có toà án, và đều có lợi ích chính đáng (cũng là trường hợp xung đột thật), thì toà án sẽ bỏ vụ kiện, nếu nước, nơi có toà án, muốn áp dụng học thuyết ‘toà án không thích hợp’ (‘forum non conveniens’). Nếu không, toà án sẽ chọn luật của bất kì nước nào mà toà án cho là thích hợp nhất, và thông thường sẽ là luật của nước nơi có toà án.

      Pháp luật Việt Nam đã có những bước tiến nhất định trong sự thừa nhận và bảo đảm quyền tự do của các bên trong việc lựa chọn luật áp dụng. Các quy định hạn chế về vấn đề này trong Bộ luật dân sự 2005 đã được gỡ bỏ. Ví dụ: Điều 769 Bộ luật dân sự 2005 quy định như sau: ‘Hợp đồng được giao kết tại Việt Nam và thực hiện hoàn toàn tại Việt Nam thì phải tuân theo pháp luật nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam’. Như vậy, nếu hợp đồng được giao kết và thực hiện hoàn toàn tại Việt Nam, thì toà án Việt Nam, khi thụ lý, sẽ luôn áp dụng pháp luật Việt Nam, kể cả khi các bên lựa chọn luật áp dụng là luật của nước khác. Tương tự, Điều 770 Bộ luật Dân sự cũng từ chối chọn luật điều chỉnh hình thức của hợp đồng. Bộ luật Dân sự 2015 đã hoàn toàn cho phép các bên trong quan hệ hợp đồng được thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng đối với hợp đồng tại Khoản 1 Điều 683. Nguyên tắc áp dụng pháp luật nơi có mối liên hệ gắn bó nhất với hợp đồng được thể hiện xuyên suốt trong Điều 683. Luật do các bên lựa chọn sẽ không được thừa nhận, nếu luật đó hoặc hậu quả của việc áp dụng luật đó trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam.123 Các nguyên tắc chung của pháp luật Việt Nam được ghi nhận từ Điều 10 đến Điều 15 Luật Thương mại, và 5 nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự được nêu rõ trong các điều từ Điều 3 Bộ luật Dân sự.

Câu 5: Trình bày những vấn đề lý luận cơ bản về điều ước quốc tế – nguồn luật điều chỉnh quan hệ thương mại quốc tế.

      Điều ước quốc tế là nguồn của Luật thương mại quốc tế khi các điều ước quốc tế này chứa đựng các nguyên tắc, các quy phạm điều chỉnh các quan hệ thương mại quốc tế. Các điều ước về thương mại quốc tế có thể được áp dụng trực tiếp hoặc phải theo quy trình “nội luật hoá” vào hệ thống pháp luật quốc gia. Hiện tượng xung đột luật trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế có thể gây ra những tranh chấp, xung đột trong thực tiễn. Vì vậy, để tránh hiện tượng nói trên, các nước thường cùng nhau đàm phán để kí kết các điều ước quốc tế có liên quan, nhằm thống nhất một số quy tắc pháp luật điều chỉnh các quan hệ này. Có hai loại điều ước quốc tế liên quan: điều ước quốc tế thống nhất luật thực chất, và điều ước quốc tế thống nhất luật xung đột. Các điều ước này có thể là song phương hoặc đa phương.

       Về giá trị pháp lý, điều ước quốc tế về thương mại quốc tế chi có giá trị pháp lý bắt buộc đối với các bên chủ thể trong giao dịch thương mại quốc tế. nếu các bên chủ thể này có quốc tịch hoặc có nơi cư trú ở các quốc gia là các nước thành viên của điều ước quốc tế đó. Trong trường hợp có sự quy định khác nhau giữa điều ước thương mại quốc tế và luật trong nước của nước là thành viên điều ước quốc tế đó thì quy định của điều ước quốc tế thường được ưu tiên áp dụng.

 Ngoài ra, trong trường hợp các bên chủ thể trong giao dịch thương mại quốc tế không mang quốc tịch hoặc không có nơi cư trú ở các nước thành viên của một điều ước thương mại quốc tế thì các quy định trong điều ước này vẫn điều chỉnh quyền và nghĩa vụ của các bên, nếu các bên thỏa thuận áp dụng các điều khoản của điều ước quốc tế đó. Ví dụ, các bên trong một hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế không có trụ sở thương mại đặt tại các nước thành viên của CISG nhưng vẫn có thể thỏa thuận chọn CISG làm luật điều chỉnh đối với hợp đồng.

CISG là điều ước quốc tế có vai trò quan trọng nhất trong việc cung cấp các quy tắc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế – loại hợp đồng thương mại quốc tế phổ biến nhất. Tính đến năm 2021, CISG có 95 thành viên chiếm hơn 75% thương mại thế giới.” CISG quy định tương đối đầy đủ các quy tắc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế như phạm vi áp dụng, hình thức hợp đồng, nghĩa vụ và trách nhiệm của các bên, chuyên rủi ro, bồi thường thiệt hại v.v. Tuy nhiên, CISG không điều chỉnh một số vấn đề khác liên quan tới hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế như vấn đề năng lực chủ thể, hiệu lực của hợp đồng và các trường hợp vô hiệu, phạt hợp đồng v.v.

1. Điều ước quốc tế thống nhất luật thực chất

Quy phạm thực chất: quy định trực tiếp quyền và nghĩa vụ của các bên. Thống nhất luật thực chất là việc các nước cùng nhau thoả thuận xây dựng các quy phạm thực chất để điều chỉnh các quan hệ mua bán hàng hoá quốc tế. VD: Hai Công ước La Hay 1964 về mua bán quốc tế động sản hữu hình, tuy nhiên, Hai công ước này trên thực tế rất ít được áp dụng. Hiện nay, các nước gia nhập Công ước Viên 1980 (viết tắt là ‘CISG’) đều đã tuyên bố từ bỏ hai công ước nói trên.

       – Công ước Viên 1980 của Liên hợp quốc về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế (United Nations Convention on Contracts for International Sale of Goods, viết tắt là ‘CISG’) Công ước này được kí tại Viên (Áo) vào ngày 11/4/1980 và chính thức có hiệu lực từ ngày 01/01/1988. CISG được soạn thảo bởi Ủy ban của Liên hợp quốc về Luật thương mại quốc tế (‘UNCITRAL’) trong một nỗ lực tạo ra một văn bản thống nhất luật thực chất cho hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế. Công ước này là công ước được áp dụng rộng rãi nhất và có sức ảnh hưởng mạnh nhất trong giao dịch mua bán hàng hoá quốc tế hiện nay. Tính đến cuối tháng 12/2017, đã có 88 nước thành viên của Công ước và ước tính Công ước điều chỉnh các giao dịch chiếm ba phần tư thương mại hàng hoá thế giới. Công ước này góp phần quan trọng vào việc loại bỏ các xung đột luật giữa các quốc gia. Các hợp đồng được kí kết giữa các bên có trụ sở thương mại tại các nước thành viên của Công ước Viên sẽ được điều chỉnh thống nhất bởi Công ước này, mà không còn tranh cãi về luật của nước nào sẽ được áp dụng nữa. Công ước quy định cụ thể về quyền và nghĩa vụ của người bán, người mua, trách nhiệm của mỗi bên khi vi phạm hợp đồng, các trường hợp miễn trách nhiệm… Các quy định của Công ước thường là khách quan, không gắn với hệ thống pháp luật quốc gia nào và có tính đến các vấn đề pháp lí thường phát sinh trong thực tiễn mua bán hàng hoá, vì thế tạo ra các giải pháp an toàn, công bằng cho các bên trong hợp đồng.

 *Incoterm là tập quán, không phải là điều ước, không ràng buộc các bên => chỉ ràng buộc khi các bên thỏa thuận chọn áp dụng incoterm => thoải mái chỉnh sửa điều khoản của Inco(miễn là ghi rõ trong hợp đồng)

1. Điều ước quốc tế thống nhất luật xung đột

      Quy phạm xung đột: để tìm ra luật áp dụng cho HĐ khi các bên không có thỏa thuận về luật áp dụng. (Điều 683 BLDS 2015). Nguyên tắc chung: giải quyết TC ở đâu thì sẽ tìm quy phạm xung đột ở đó. Nước có mối quan hệ gắn bó nhất: nơi giao kết hợp đồng, nước nơi người bán (đa phần các công việc trong HĐ mua bán HH được thực hiện ở nước nơi người bán như sản xuất, vận chuyển, đóng gói…; trong quan hệ nhượng quyền thì đó là nước nhận quyền: nước sẽ chủ yếu thực hiện hoạt động kinh doanh đó, bên nhận quyền thường yếu thế hơn bên nhượng quyền, bên nhận quyền thường là cty doanh nghiệp nhỏ, còn bên nhượng quyền thường là tập đoàn lớn) Thi hành phán quyết ở tòa án nước ngoài rất khó, được thực hiện trên nguyên tắc có đi có lại; nếu như TA áp dụng thì TA sẽ xem xét việc thi hành phán quyết đó có trái với nguyên tắc cơ bản của PL nước mình hay không, nếu trái thì sẽ không thi hành phán quyết đó. (Nếu trái, thì xem bên bị kiện có tài sản hay gì đó ở nước xét xử hay không, thì thực thi phán quyết với phần tài sản của bên đó tại lãnh thổ của nước xét xử). => nên ra trọng tài: Công ước New York 1958 về thi hành  và công nhận phán quyết trọng tài.

*Điều ước quốc tế mà cả 2 nước đều là thành viên: xem giữa VN và quốc gia khác có kí kết hiệp định tương trợ tư pháp nào không. Tuy nhiên, không phải nước nào với VN cũng có hiệp định TTTP, và không phải trong hiệp định TTTP nào cũng có quy định về chọn luật áp dụng. => Check hiệp định TTTP => thì khi đó sẽ sử dụng quy phạm xung đột của nước nơi giải quyết TC.

      Trong các điều ước quốc tế đa phương thống nhất quy phạm xung đột, các điều ước quốc tế sau đây được áp dụng khá rộng rãi:

      – Công ước La Hay 1955 về luật áp dụng đối với mua bán quốc tế các động sản hữu hình

      – Công ước Rome 1980 về luật áp dụng đối với các nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng. Đây là một Công ước được áp dụng rất rộng rãi tại các nước châu Âu.

** Điều ước quốc tế là sự thoả thuận bằng văn bản có giá trị ràng buộc về pháp luật giữa hai hay nhiều nước hay chủ thể khác của pháp luật quốc tế. Khoản 1 Điều 2 Luật Điều ước quốc tế 2016 quy định: Điều ước quốc tế là thoả thuận bằng văn bản được kí kết nhân danh Nhà nước hoặc Chính phủ nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam với bên ký kết nước ngoài, làm phát sinh, thay đổi, hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam theo pháp luật quốc tế, không phụ thuộc vào tên gọi là hiệp ước, công ước, hiệp định, định ước, thoả thuận, nghị định thư, bản ghi nhớ, công hàm trao đổi hoặc văn kiện có tên gọi khác.

      Điều ước quốc tế sẽ điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế khi: (i) Các bên mang quốc tịch của các nước là thành viên của điều ước; hoặc (ii) Quy phạm tư pháp quốc tế dẫn chiếu đến việc áp dụng luật của nước thành viên của điều ước. Ví dụ, CISG vẫn có thể điều chỉnh hợp đồng, trong trường hợp trụ sở kinh doanh của người bán và người mua không phải là ở các nước thành viên của CISG. Giả sử người bán có trụ sở kinh doanh ở nước A (không phải là nước thành viên), và người mua có trụ sở kinh doanh ở nước B (cũng không phải là nước thành viên). Người bán và người mua giao kết hợp đồng tại nước C (là nước thành viên của CISG). Và người bán vi phạm nghĩa vụ thực hiện hợp đồng tại nước C. Người mua khiếu kiện tại nước B, và quy tắc chọn luật của nước B dẫn chiếu đến luật áp dụng là luật của nước C. Vì nước C là thành viên của CISG và đây là hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế, nên nó sẽ được điều chỉnh bởi CISG.

      Trong trường hợp điều ước quốc tế quy định việc áp dụng luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế hoặc những điều khoản khác với luật quốc gia, thì quy định của điều ước quốc tế sẽ được ưu tiên áp dụng. Nguyên tắc này được thừa nhận ở nhiều nước, trong đó có Việt Nam.

Câu 6: Trình bày những vấn đề lý luận cơ bản về tập quán quốc tế – nguồn luật điều chỉnh quan hệ thương mại quốc tế.

      Tập quán thương mại quốc tế cũng là nguồn luật quan trọng điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế. Tập quán thương mại quốc tế là thói quen thương mại được hình thành lâu đời, có nội dung cụ thể, rõ ràng, được áp dụng liên tục và được các chủ thể trong giao dịch thương mại quốc tế chấp nhận một cách phổ biến. Tập quán thương mại quốc tế có thể hiểu là tập hợp những quy tắc ứng xử bất thành văn hình thành từ các hành vi, cách ứng xử của thương nhân, và được các thương nhân coi là “luật” của mình. 

Những tập quán quốc tế được áp dụng phổ biến trong mua bán hàng hoá quốc tế bao gồm: Các điều kiện cơ sở giao hàng trong mua bán hàng hoá quốc tế (viết tắt là ‘INCOTERMS’) được Phòng thương mại quốc tế (‘ICC’) tập hợp và ban hành từ năm 1936 (và đã được sửa đổi vào các năm 1953, 1968, 1976, 1980, 1990, 2000, 2010 và 2020); Quy tắc thực hành thống nhất về tín dụng chứng từ (viết tắt là ‘UCP’), Tập quán Ngân hàng tiêu chuẩn quốc tế để kiểm tra chứng từ trong phương thức tín dụng chứng từ (International Standard Banking Practice for the examination of documents under documentary credits – gọi tắt là ISBP).” v.v.

      Bên cạnh các tập quán thương mại quốc tế mang tính toàn cầu được công nhận và áp dụng ở nhiều nước, nhiều vùng trên thế giới, trong thương mại quốc tế, các bên cũng cần lưu ý tới các tập quán thương mại quốc tế mang tính địa phương được công nhận và áp dụng ở từng nước, từng khu vực, từng cảng. Ngoài ra, các bên trong hợp đồng và cơ quan tài phán có thể sử dụng “Lex Mercatoria” (thương nhân luật) để điều chỉnh hợp đồng thương mại quốc tế của minh

       Một điểm lưu ý là không phải mọi tập quán đều có thể trở thành nguồn điều chỉnh các hoạt động thương mại quốc tế. Một tập quán thương mại quốc tế được áp dụng để điều chỉnh một giao dịch thương mại quốc tế nếu:

(i) Tập quan đó được các bên thỏa thuận và lựa chọn

(ii) Tập quân đó được điều ước quốc tế liên quan quy định áp dụng;

(ii) Tập quán đó được luật quốc gia quy định áp dụng.

(iv) Cơ quan xét xử cho rằng các bên trong giao dịch đã mặc nhiên áp dụng tập quán đó để điều chỉnh giao dịch của họ.

      Rõ ràng, tập quán thương mại quốc tế không có giá trị áp dụng đường nhiên trong một số trường hợp như điều ước quốc tế và pháp luật quốc gia. Đó chính là sự khác biệt cơ bản về giá trị pháp lý giữa tập quán thương mại quốc tế với điều ước quốc tế và pháp luật quốc gia.

      Các tập quán được hình thành lâu đời trong các quan hệ thương mại quốc tế, thường quy định về những vấn đề đặc thù trong mua bán hàng hóa quốc tế (mà thường luật quốc gia không có quy định), như việc chuyển giao rủi ro từ người bán sang người mua, nghĩa vụ của mỗi bên liên quan đến vận tải hàng hoá, mua bảo hiểm cho hàng hoá, thực hiện các thủ tục hải quan ở nước xuất khẩu và ở nước nhập khẩu. Các tập quán thương mại quốc tế chỉ có tính chất hướng dẫn chứ không có tính chất bắt buộc, tuy vậy, khi một tập quán được các bên thỏa thuận ghi nhận hoặc dẫn chiếu vào hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, thì sẽ có hiệu lực áp dụng bắt buộc đối với các chủ thể.

** Để một thói quen trở thành tập quán thương mại quốc tế, cần phải thoả mãn hai điều kiện. Thứ nhất, đó phải là thói quen, thuật ngữ La-tinh là ‘usus’, đòi hỏi sự lặp đi lặp lại và nhất quán ở các nước. Bằng chứng của sự lặp đi lặp lại này thể hiện trong các tuyên bố chính thức của chính phủ, bao gồm thư từ ngoại giao, chính sách, thông cáo báo chí, quan điểm của các luật gia, văn bản dưới luật. Tính nhất quán và lặp đi lặp lại không căn cứ theo thời gian, mà thể hiện ở việc nước đó coi đó là quy tắc ứng xử, và cũng như không có nghĩa là tất cả các nước đều phải tuân theo quy tắc này. Ngoài ra, quy tắc này phải được nhiều nước áp dụng, trong một thời gian đủ dài, để toà án thừa nhận như một tập quán duy nhất và nhất quán.

      Thứ hai, về mặt tâm lí, thói quen đó phải được thừa nhận là ‘luật’. Các nước thường sử dụng tiêu chí ‘thừa nhận’ trong việc xác định một tập quán có tính ràng buộc về mặt pháp luật hay không? Điều này được thể hiện bằng thuật ngữ La-tinh ‘opinio juris sive necessitatis’.

      Tập quán thương mại quốc tế sẽ là luật áp dụng cho hợp đồng, khi các bên thỏa thuận trong hợp đồng hoặc khi chúng được dẫn chiếu đến. Khi luật áp dụng không giải quyết được tranh chấp thì tập quán thương mại quốc tế cũng thường được dẫn chiếu để giải quyết.

Câu 7: Trình bày những vấn đề lý luận cơ bản về án lệ quốc tế – nguồn luật điều chỉnh quan hệ thương mại quốc tế.

      Trong lĩnh vực giao dịch thương mại quốc tế, án lệ quốc tế là một loại nguồn quan trọng. Án lệ quốc tế với tư cách là nguồn của Luật thương mại quốc tế là những bản án điển hình được hình thành từ thực tiễn xét xử các vụ tranh chấp trong thương mại quốc tế, chủ yếu là án lệ của tòa án quốc tế và trọng tài quốc tế, có thể tạo ra tính chắc chắn và có thể dự đoán trước về mặt pháp lý. Các án lệ quốc tế cũng góp phần làm rõ nội dung những quy định không đủ hoặc chưa được làm rõ trong các điều ước quốc tế và tập quán thương mại quốc tế. Ví dụ như Án lệ số 8502 của Trọng tài ICC tháng 11/1996 tại Paris (Rice case).

      Các án lệ quốc tế trong lĩnh vực thương mại quốc tế có số lượng lớn và rất phức tạp. Việc nghiên cứu và phân tích các án lệ quốc tế đòi hỏi các luật gia cần phải có những kỹ năng nhất định. Với thời đại công nghệ thông tin hiện nay. việc tìm kiếm các án lệ quốc tế, chủ yếu là dưới dạng tóm tắt, đã trở nên dễ dàng hơn. Các án lệ quốc tế đã được tập hợp lại và công bố trên một số trang thông tin điện tử chính thức. Ví dụ, các án lệ quốc tế về CISG có thể tìm thấy trên các trang thông tin điện tử như uncitral.

      Các báo cáo của Cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO (viết tắt là ‘DSB’) là nguồn quan trọng trong hệ thống nguồn luật thương mại quốc tế. Ví dụ, ‘án lệ’ của WTO Japan-Alcoholic Beverage [1996] đã làm rõ khái niệm ‘sản phẩm tương tự’ (‘like product’) trong quá trình giải quyết vụ việc liên quan đến việc áp dụng nguyên tắc đối xử quốc gia (nguyên tắc “NT”), nguyên tắc nền tảng của pháp luật thương mại quốc tế, trong khi các quy định trong các hiệp định của WTO không đủ và không thể làm rõ được khái niệm này.

      Bên cạnh đó, các án lệ quốc tế trong lĩnh vực FDI cũng có ý nghĩa rất quan trọng. Trong vụ Factory at Chorzow [1927], vấn đề về quốc hữu hoá, trưng thu tài sản và các tiêu chuẩn bồi thường đã được Tòa án quốc tế thường trực (viết tắt là ‘PCIJ’) giải thích rất rõ ràng. Tương tự, vụ Barcelona Traction [1970] do Toà án quốc tế (viết tắt là ‘ICJ’) giải quyết đã chỉ ra nguyên tắc xác định quốc tịch của MNC.

      Các án lệ của Toà án công lí châu Âu (nay là Toà án công lí – một bộ phận của Toà án công lí EU) cũng là nguồn luật quan trọng có tính ràng buộc đối với các thiết chế của EU và các nước thành viên. Án lệ nổi tiếng Van Gend en Loos [1963]28 là một ví dụ.

      Những quyết định cuối cùng của cơ quan giải quyết tranh chấp của NAFTA (Panel) đã đóng góp quan trọng cho nguồn án lệ của luật thương mại quốc tế, và nhất là tạo nguồn cho luật trọng tài liên quan đến giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư. Ví dụ, hai án lệ Metalclad v. Mexico và Thunderbird v. Mexico30 trong khuôn khổ NAFTA.

 ***Các nguồn luật khác

Ngoài các nguồn luật nói trên, các giao dịch thương mại quốc tế còn có thể được điều chỉnh bởi các quy tắc khác thường được biết tới với các tên gọi như các nguyên tắc chung của pháp luật” (“Rules of law”), “luật mềm” (“Soft law””) hoặc thực tiễn thương mại” (“Trade usages”) trong trường hợp các quy tắc này được các bên lựa chọn hoặc được áp dụng trực tiếp bởi cơ quan tài phán.

      “Luật mềm… là những quy tắc không có giá trị ràng buộc về mặt pháp lí, tuy nhiên trong thực tiễn lại thưởng được các chủ thể tuần thủ chặt chẽ. Trong lĩnh vực giao dịch thương mại quốc tế, những “luật mềm” thưởng được lựa chọn và áp dụng là Bộ nguyên tắc về hợp đồng thương mại quốc tế của Viện thống nhất quốc tế về luật tư (UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts gọi tắt là PICC. Bộ nguyên tắc về luật hợp đồng Châu Âu của Ủy ban về luật hợp đồng Châu Âu (Principles of European Contract Law – gọi tắt là PECL)” các luật mẫu của Uỷ ban về Luật thương mại quốc tế của Liên hợp quốc (UNCITRAL) như Luật mẫu về thương mại điện tử, Luật mẫu về chữ ký điện tử v.v. Mặc dù “luật mềm” không mang tính ràng buộc pháp lí nhưng có tính khuyến nghị và định hướng rất cao đối với hoạt động lập pháp của các quốc gia, cũng như hoạt động đàm phán các điều ước quốc tế. Bởi lẽ, các bộ nguyên tắc nói trên ghi nhận những nguyên tắc được đúc rút từ thực tiễn kinh doanh quốc tế, được các thương nhân thừa nhận và áp dụng cho các quan hệ hợp đồng thương mại quốc tế của mình và trở thành phổ biển: Nguyên tắc tự do hợp đồng, nguyên tắc hợp tác, nguyên tắc thiện chí, nguyên tắc phòng ngừa và hạn chế thiệt hại v.v. Hầu hết các nguyên tắc này cũng được quy định thống nhất trong luật của các quốc gia, vì vậy dễ dàng được công nhận và trở nên phổ biến trong thương mại quốc tế. Đặc biệt, các tổ chức trọng tài thường dẫn chiếu đến các nguyên tắc này trong việc giải thích hợp đồng và giải quyết các tranh chấp phát sinh. Hiện nay, xu hướng áp dụng các nguyên tắc chung của pháp luật ngày càng gia tăng trong kinh doanh quốc tế, bơi là các nguyên tắc này tồn tại một cách độc lập với các hệ thống pháp luật quốc gia, nên sử dễ dàng đạt được sự chấp nhận của các bên trong hợp đồng và đồng thời, các nguyên tắc này được hình thành từ thực tiễn kinh doanh quốc tế luôn biến đổi, vận động.

Ngoài ra, các hợp đồng mẫu cũng có một ý nghĩa nhất định đối với các giao dịch thương mại quốc tế. Trung tâm thương mại quốc tế (International Trade Centre) đưa ra những hợp đồng mẫu dành cho các doanh nghiệp nhỏ và những hướng dẫn pháp lý khi tiến hành hoạt động kinh doanh quốc tế (Model Contracts for Small Firms: Legal Guidance for Doing International Business) một cách miễn phí và trực tuyến (online) với một tập hợp các mẫu hợp đồng về liên doanh, mua bán, phân phối, dịch vụ, đại lý và các lĩnh vực khác. Phòng thương mại quốc tế (ICC) cũng có một hệ thống các hợp đồng thương mại quốc tế mẫu, bao gồm cả hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, những người sử dụng phải trả phí. Các trung tâm trọng tài hoặc các bộ quy, ví dụ như Quy tắc trọng tài của UNCITRAL (phiên bản năm 2010 và 2013), cũng thường gợi ý các điều khoản mẫu để các bên đưa vào hợp đồng. Các điều khoản chọn luật cũng có thể được tìm thấy trong các hợp đồng mẫu được đề cập tới ở trên và một số nguồn khác như UNIDROIT có các điều khoản mẫu về việc sử dụng PICC (Model Clauses for the Use of the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts) v.v.” Khi sử dụng hợp đồng mẫu, các bên cũng cần phân biệt các hợp đồng mẫu do một hiệp hội nghề nghiệp soạn thảo và các hợp đồng mẫu được đưa ra bởi các tổ chức độc lập đối với các bên. Các hợp đồng mẫu của các tổ chức độc lập thường có tính chắc chắn và độ tin cậy về mặt pháp lí, do chúng được soạn thảo bởi các chuyên gia trong lĩnh vực có liên quan. Hơn nữa, các quy định trong hợp đồng thường không liên quan đến một hệ thống pháp luật quốc gia cụ thể não. Hợp đồng mẫu sẽ trở thành nguồn luật cho hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế khi các bên dẫn chiếu đến hợp đồng mẫu hoặc đến một một số điều khoản của hợp đồng mẫu.

Câu 8: Mối quan hệ giữa các loại nguồn luật điều chỉnh hợp đồng thương mại quốc tế và các giao dịch kinh doanh quốc tế

      Không phải lúc nào một giao dịch thương mại quốc tế cũng chỉ chịu sự điều chỉnh của một loại nguồn duy nhất.

       Do tính phức tạp và đa dạng của các giao dịch thương mại quốc tế và các loại nguồn luật điều chỉnh mà trong nhiều trường hợp, cơ quan tài phán phải xử lý mối quan hệ giữa các loại nguồn với nhau khi có nhiều quy định cùng điều chỉnh một vấn đề hoặc phải áp dụng kết hợp các loại nguồn nói trên với nhau khi “thiếu” quy định điều chỉnh.

      Một ví dụ cụ thể về mối quan hệ giữa các loại nguồn luật điều chỉnh giao dịch thương mại quốc tế cần xem xét, đó là mối quan hệ giữa CISG, PICC, INCOTERMS và các nguồn luật khác khi điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế. CISG là một điều ước quốc tế nhiều bên điều chỉnh riêng về hợp ở đồng mua bán hàng hóa; INCOTERMS là một văn bản tập hợp các tập quán về điều kiện giao hàng (chủ yếu là mua bán hàng hóa quốc tế); và PICC lại là bộ nguyên tắc chung điều chỉnh về hợp đồng thương mại quốc tế (bao gồm nhưng không phải chỉ có hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế). PICC, một một, giống với INCOTERMS và CISG, mặt khác cũng chứa đựng nhiều bổ sung. Đó là một trong những điểm khác nhau cơ bản giữa CISG, INCOTERMS và PICC. Tuy nhiên, trên thực tế, cả ba văn bản nói trên đều bổ sung cho nhau, mỗi văn bản thể hiện ở một mức độ khác nhau về tính khái quát và tính cụ thể. Theo đó, CISG xây dựng các quy phạm để điều chỉnh nhiều khía cạnh quan trọng nhất của một hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế. INCOTERMS cũng điều chỉnh cụ thể về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, nhưng các quy định trong INCOTERMS chỉ điều chỉnh một vài vấn đề cụ thể, cơ bản là giao hàng và chuyển rủi ro, do đó chúng chi tiết hơn các quy định tương ứng về cùng vấn đề này trong CISG, Trong hoàn cảnh đó, việc lựa chọn một quy định theo INCOTERMS là hoàn toàn tương thích với việc áp dụng CISG, điều này đơn giản là INCOTERMS sẽ thay thế các điều khoản tưởng ứng của CISG (điều này được cho phép bởi Điều 6 CISG). Mặc khác, có thể thấy rằng, với tất cả các điều khoản khác giải quyết các vấn đề không được INCOTERMS điều chỉnh (giao kết hợp đồng, thanh toán tiền hàng, khác phục vi phạm hợp đồng vv.), CISG vẫn có phạm vi áp dụng rộng trong quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế.

      Tương tự INCOTERMS nhưng ở mức độ khái quát cao hơn, PICC có thể áp dụng cho các hợp đồng mùa bán kết hợp với CISG (cũng như kết hợp với INCOTERMS). CISG bao trùm nhiều lĩnh vực của quan hệ hợp đồng giữa bên mua và bên bán, tuy nhiên không phải là tất cả, ví dụ như vấn đề hiệu lực của hợp đồng. 3 trong khi đó, PICC hoặc pháp luật quốc gia lại có quy định chi tiết. Có nhiều vấn đề khác CISG không điều chỉnh, vì các vấn đề đó không phải vấn đề riêng của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, như quyền đại diện, giải thích hợp đồng, các quy phạm chung về nội dung và thực hiện hợp đồng, thực hiện bủ nghĩa vụ (‘set-off), nhượng quyền, chuyển giao nghĩa vụ và chuyển giao hợp đồng, thời hiệu và hợp đồng nhiều bên. Nếu các bên muốn hưởng lợi ích từ việc được áp dụng một bộ các quy tắc điều chỉnh hợp đồng mua bản của mình, họ có thể thỏa thuận rằng, ngoài CISG và INCOTERMS, hợp đồng của họ sẽ chịu sự điều chỉnh của PICC. Tuy nhiên, còn có những vấn đề mà cả CISG, INCOTERMS và PICC đều không có quy định điều chỉnh, ví dụ như vấn đề hậu quả của hợp đồng mua bán có thể xảy ra đối với việc sở hữu hàng hóa đã bản, thì rõ ràng, cơ quan tài phán phải sử dụng kết hợp cả các loại nguồn khác.

      Việc áp dụng kết hợp các loại nguồn điều chỉnh giao dịch thương mại quốc tế tuân thủ nguyên tắc “luật riêng” (“lex specialis”) được ưu tiên áp dụng so với luật chung. INCOTERMS sẽ chiếm ưu thế hơn so với các quy định của CISG về giao nhận hàng hoá và chuyển rủi ro; đồng thời chính bản thân CISG sẽ chiếm ưu thế hơn so với PICC khi điều chỉnh các vấn đề như nghĩa vụ của các bên và biện pháp khắc phục vi phạm hợp đồng tương ứng. Tất nhiên, không có gì ngăn cản các bên làm giảm hiệu lực của điều khoản nào đó của CISG bằng việc ủng hộ các quy định của PICC (ví dụ, về vấn đề giao kết hợp đồng, hoặc về biện pháp khắc phục vi phạm hợp đồng nào đó). Sự kết hợp các công cụ nói trên có thể diễn ra một cách trôi chảy, vì chính PICC cũng chịu ảnh hưởng của CISG.

       Rõ ràng, khi chọn luật áp dụng cho các giao dịch thương mại quốc tế, các bên cần có sự nghiên cứu và cân nhắc một cách cẩn trọng để có thể chọn một hoặc một số loại nguồn cho phù hợp. Bởi lẽ, không có một công cụ pháp lý nào là “hoàn hảo” tuyệt đối, kể cả là pháp luật quốc tế huy pháp luật quốc gia. Do đó, những rủi ro đối với hợp đồng cần được tính toán tới cả những trường hợp tranh chấp được giải quyết bằng sự kết hợp của nhiều loại nguồn khác nhau./.

Câu 9: Nêu và phân tích về giá trị pháp lý và các nguyên tắc áp dụng INCOTERMS 2010.

Giá trị pháp lý: Đây là quy tắc chính thức của Phòng thương mại quốc tế (ICC) nhằm giải thích thống nhất các điều kiện thương mại, thông qua đó tạo điều kiện cho các giao dịch TMQT diễn ra thuận lợi, trôi chảy. Tuy không phải là một yếu tố bắt buộc trong hợp đồng mua bán quốc tế, nhưng việc dẫn chiếu đến Incoterms sẽ phân định rõ ràng nghĩa vụ tương ứng của các bên, làm giảm nguy cơ rắc rối có thể gặp phải về mặt pháp lý.

Nguyên tắc áp dụng:

•       Thứ nhất, Incoterms không có giá trị bắt buộc đối với các chủ thể hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế. Nó chỉ có giá trị bổ sung cho hợp đồng, do vậy, nó chỉ được áp dụng khi không có quy định cụ thể của hợp đồng về một vấn đề nào đó.
•       Các Incoterms (2000 và 2010) chỉ điều chỉnh những vấn đề liên quan đến quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng mua bán mà đối tượng của nó là hàng hóa hữu hình, không điều chỉnh những hợp đồng mua bán có đối tượng là hàng hóa vô hình (ví dụ như phần mềm máy tính).
•       Các điều kiện Incoterms không làm cho hợp đồng đầy đủ.

Ngay cả đối với hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế thuộc phạm vi điều chỉnh của Incoterms, Incoterms cũng không điều chỉnh mọi vấn đề, ngược lại, nó chỉ điều chỉnh một số nghĩa vụ được xác định cụ thể đối với các bên (ví dụ như nghĩa vụ của người bán là phải đặt hàng hóa dưới quyền định đoạt của người mua hoặc giao hàng cho người chuyên chở hoặc giao hàng tới địa điểm quy định và cùng với các nghĩa vụ này là sự phân chia rủi ro giữa các bên trong từng điều kiện cụ thể) và quy định về các nghĩa vụ thông quan cho hàng hóa XNK.

Incoterms chỉ xác định thời điểm di chuyển rủi ro hàng hóa từ người mua đến người bán chứ không xác định thời điểm chuyển quyền sở hữu hàng hóa, cũng như hậu quả của việc vi phạm hợp đồng. Những vấn đề này thường được quy định trong các điều khoản khác của hợp đồng hoặc trong luật điều chỉnh hợp đồng. Các bên cũng cần biết rằng luật địa phương được áp dụng có thể làm mất hiệu lực bất cứ nội dung nào của hợp đồng, kể cả điều kiện Incoterms đã được lựa chọn trước đó.

•        Dẫn chiếu các điều kiện Incoterms 2010 vào hợp đồng mua bán hàng hóa

Ghi rõ là hiểu theo Incoterms năm nào. Ví dụ, trong hợp đồng cần ghi rõ: “FOB (hay CIF/C&F v.v…) Incoterms năm 2010”. Nhất thiết phải ghi chữ INCOTERMS năm 2010: bao hàm ý là doanh nghiệp chiểu theo bản Incoterms ấn hành vào năm 2010) của ICC vì cho đến nay đã có tối 8 phiên bản Incoterms và chúng có nội dung không hoàn toàn giống nhau. Nếu sơ suất không ghi Incoterms, chỉ ghi FOB có thể hiểu là chiểu theo một cách định nghĩa FOB khác đi và các bên sẽ rơi vào rủi ro.

Tại một số nước (đặc biệt là Hoa Kỳ) luật lệ nhiều địa phương định nghĩa điều kiện bán hàng FOB rất khác nhau. Do vậy, nếu trong hợp đồng ký với một hãng Hoa Kỳ chỉ ghi chung chung là giao hàng theo điều kiện “FOB…” có nhiều rủi ro là hai bên sẽ phải tranh cãi trong quá trình thực hiện: “đó là FOB Hoa Kỳ hay FOB Incoterms”? bởi vì theo điều kiện FOB Hoa Kỳ nghĩa vụ của người bán sẽ nặng hơn.

•       Lựa chọn điều kiện Incoterms phù hợp

Điều kiện Incoterms được chọn phải phù hợp với hàng hóa, phương tiện vận tải và quan trọng hơn cả là phải xem các bên có ý định đặt ra cho người mua hoặc người bán các nghĩa vụ bổ sung, ví dụ như nghĩa vụ tổ chức vận tải và bảo hiểm. Hướng dẫn sử dụng trong từng điều kiện Incoterms cung cấp những thông tin đặc biệt hữu ích cho việc lựa chọn các điều kiện. Dù chọn điều kiện Incoterms nào, các bên vẫn cần biết rằng việc giải thích hợp đồng còn chi phối mạnh mẽ hơn tập quán riêng của từng cảng hoặc từng địa phương có liên quan.

•       Quy định nơi hoặc cảng càng chính xác càng tốt

Điều kiện Incoterms được lựa chọn chỉ phát huy hiệu lực khi các bên chỉ định một nơi hoặc một cảng và sẽ là tối ưu nếu các bên quy định chính xác nơi hoặc cảng đó.

Câu 10: Trình bày về cấu trúc của INCOTERM 2010.

Cấu trúc của Incoterms 2010: Gồm 11 quy tắc, chia 2 nhóm:

 Nhóm mọi phương thức vận tải:

•       ExW (Ex Works: Giao tại xưởng),
•       FCA  (Free Carrier: giao cho người chuyên chở),
•       CPT (Carriage Paid To: cước phí trả tới)
•       CIP (Cost and Insurance paid to: cước phí và bảo hiểm trả tới)
•        DAT  (Delivered at Terminal: Giao tại bến)
•        DAP (Delivered at Place: Giao hàng tại nơi đến)
•       DDP  (Delivered Duty Paid: giao hàng đã thông quan nhập khẩu)

 Nhóm phương thức vận tải biển:

•       FAS(Free Alongside Ship: Giao dọc mạn tàu)
•       FOB (Free On Board: Giao hàng lên tàu)
•       CFR(Cost and Freight: Tiền hàng và cước phí)
•       CIF(Cost, Insurance and Freight: Tiền hàng, bảo hiểm và cước phí)

Incoterms 2010 gồm 11 điều khoản được chia làm 2 loại điều khoản thay vì 4 loại như Incoterms 2000. Incoterm 2010 được chia làm hai nhóm chính là:

 – Giao hàng bằng vận tải đường biển/ đường thủy nội địa – FAS, FOB, CFR và CIF.

 – Giao hàng bằng bất kỳ phương thức vận tải nào (vận tải biển, đường bộ, hàng không, đường sắt, đa phương thức) – EXW, FCA, CPT, CIP, DAP, DAT và DDP;

 Trong nhóm thứ nhất, địa điểm giao hàng và nơi hàng hóa được chở tới người mua đều là cảng biển, vì thế chúng được xếp vào nhóm các điều kiện “đường biển và đường thủy nội địa”.

Nhóm thứ hai gồm bảy điều kiện có thể sử dụng mà không phụ thuộc vào phương thức vận tải lựa chọn và cũng không phụ thuộc vào việc sử dụng một hay nhiều phương thức vận tải. Nhóm này gồm các điều kiện EXW, FCA, CPT, CIP, DAT, DAP, DDP. Chúng có thể được dùng khi hoàn toàn không có vận tải biển. Tuy vậy, các điều kiện này cũng có thể được sử dụng khi một phần chặng đường được tiến hành bằng tàu biển.

Như vậy, có thể thấy cả 11 điều kiện của Incoterm 2010 đều có thể áp dụng cho phương thức vận tải hàng hóa bằng đường biển .

Câu 11:  Vì sao điều kiện FCA được áp dụng phổ biến? ( phù hợp cho các phương thức vận chuyển hiện đại bằng container)

Điều kiện FCA là một điều kiện Incoterm phù hợp với nhiều phương thức vận tải, kể cả vận tải đa phương thức, nên có tính ứng dụng rất cao. Ngoài ra, FCA cho phép người mua hàng chủ động hơn trong việc chỉ định nhà vận chuyển thích hợp.

Không giống như EXW, người mua hàng sử dụng FCA không cần mất nhiều thời gian cho việc thông quan hàng hóa trước khi xuất khẩu. Điều này rất có lợi cho người mua trong việc giúp họ giảm thiểu 1 số chi phí không mong muốn – Khi phải thuê ngoài các dịch vụ chuyên về thông quan xuất khẩu, trong trường hợp họ không thông thạo quy trình tại nước xuất khẩu.

Một ưu điểm lớn là người mua không cần quá lo lắng và áp lực trong việc có được giấy phép xuất khẩu theo quy định, để thông quan hàng hóa. Trách nhiệm này thuộc về người bán.

FCA cũng được đề xuất cao hơn so với FOB, FCA giúp giảm thiểu các rủi ro và tranh chấp có thể xảy ra cho cả người mua và người bán trong khi chuyển giao hàng hóa. Vì người mua và người bán thỏa thuận rằng người mua thực hiện việc xếp và chất hàng lên phương tiện vận tải do người bán cung cấp, vị trí chuyển giao rủi ro có thể là cơ sở của người bán hoặc tại 1 địa điểm thỏa thuận nào đó trong phạm vi nội địa người bán.

Chương II: Một số nguyên tắc cơ bản của Luật Thương mại quốc tế

Câu 12: Mục tiêu cơ bản của nguyên tắc đối xử tối huệ quốc tại điều I:1 Hiệp định GATT 1994 là gì?

Theo điều I:1 GATT 1994 nguyên tắc tối huệ quốc là nguyên tắc quan trọng nhất của WTO, được hiểu là nếu một nước dành cho một nước thành viên khác một sự đối xử ưu đãi nào đó thì nước này thì nước này cũng sẽ phải dành sự ưu đãi đó cho tất cả các nước thành viên khác.

Với sự tồn tại của nguyên tắc này, các quốc gia sẽ được bảo đảm rằng quốc gia đối tác thương mại của mình sẽ không dành cho quốc gia khác chế độ thương mại ưu đãi hơn, đồng nghĩa với nguyên tắc bình đẳng không phân biệt đối xử vì tất cả các nước sẽ dành cho nhau sự “đối xử ưu đãi nhất”. Theo tinh thần không có sự phân biệt đối xử giữa hàng hóa của các nước khác nhau, nếu một nước thành viên dành cho sản phẩm của bất kì một nước nào khác một mức thuế quan hay bất kì một sự ưu đãi nào khác thì cũng phải dành mức thuế quan hay bất kì một sự ưu đãi đó cho sản phẩm tương tự của tất cả các quốc gia thành viên khác một cách ngay lập tức và không điều kiện. WTO cũng cho phép các nước thành viên được duy trì một số ngoại lệ của nguyên tắc này. Đây là cơ sở đảm bảo cho quá trình tự do hóa thương mại được bền vững.

Nhìn chung, tỏng khuôn khổ WTO, các quy định liên quan đến quy chế MFN nhằm hướng đến mục đích: cấm phân biệt đối xử và đảm bảo bình đẳng giữa các nước đối tác khi nhập khẩu từ hoặc xuất xứ giữa các nước thành viên.

Câu 13: Để kết luận một biện pháp vi phạm điều I:1 của GATT 1994, cần chứng minh những yếu tố nào? Giải thích những yếu tố trên?

Để xác định một biện pháp có vi phạm điều I:1 GATT 1994 hay không cần dựa vào những yếu tố sau: 

• có hay không một “ưu đãi thương mại” dành cho sản phẩm từ một quốc gia so với các quốc gia khác. Theo điều I:1, ưu đãi thương mại được hiểu là bất kì lợi thế nào và được hiểu rất rộng có thể là: nhập khẩu, xuất khẩu, thủ tục hải quan, thuế nội địa, các quy định trong nước liên quan đến việc bán hàng, chào bán, vận tải hay phân phối sử dụng.
• sản phẩm đó có phải là “sản phẩm tương tự” so với sản phẩm đến từ một quốc gia khác hay không? Tương tự ở đây không phải là giống hệt mà tuân theo các tiêu chí sau: đặc tính vật lý của sản phẩm, thị hiếu tiêu dùng, công dụng sử dụng cuối cùng và phân loại sản phẩm trong danh mục thuế quan
• ưu đãi đó có được áp dụng “ngay lập tức và vô điều kiện” với các quốc gia khác hay không? Ngay lập tức và vô điều kiện: việc một quốc gia dành ưu đãi cho một quốc gia khác là/không là thành viên của WTO mà không áp đặt thêm hoặc duy trì điều kiện bổ sung nào đối với việc dành ưu đãi đó và cũng không trì hoãn việc dành ưu đãi đó

Câu 14: Những loại biện pháp nào thuộc phạm vi điều chỉnh của điều I:1 GATT 1994?

• Biện pháp đối xử về thuế (khoản 2, 4 điều III GATT): Hàng nhập khẩu từ bất kì một bên kí kết nào sẽ không phải chịu dù trực tiếp hay gián tiếp các khoản thuế hay khoản thu nội địa thuộc bất cứ loại nào thuộc mức chúng được áp dụng, dù trực tiếp hay gián tiếp, với các sản phẩm nội tương tự. Các sản phẩm nhập khẩu sẽ được hưởng một mức ưu đãi không kém phần thuận lợi hơn các sản phẩm có xuất xứ nội về mặt luật pháp, quy tắc và các quy định tác động đến bán hàng, chào bán, mua, chuyên chở, phân phối, sử dụng hàng hóa đó trên thị trường nội địa. Các quy định của khoản này sẽ không ngăn cản việc áp dụng các khoản thu phí khác như thu phí vận tải và không dựa vào quốc tịch của hàng hóa.
• Đồng thời, không một bên kí kết nào sẽ áp dụng hay duy trì một quy tắc về hàm lượng nội địa nào với pha trộn, chế biến hay sử dụng sản phẩm tính theo khối lượng cụ thể hay theo tỉ lệ trực tiếp hay gián tiếp đòi hỏi một khối lượng hay tỉ lệ nhất định của bất cứ một sản phẩm nào chịu sự điều chỉnh của quy tắc này phải được cung cấp từ nguồn nội địa. Thêm vào đó không một nước nào được áp dụng quy tắc về hàm lượng nội địa theo cách nào khác trái với các nguyên tắc đã quy định.

Câu 15: Làm thế nào để xác định được hai sản phẩm là “tương tự” trong phạm vi của điều I:1 GATT 1994? Tại sao WTO lại không dùng thuật ngữ “giống hệt” mà lại dùng thuật ngữ “tương tự” ?

Theo quy định tại điều I:1 GATT 1994, quy trình để kết luận một biện pháp được đưa ra bởi một nước thành viên là vi phạm nguyên tắc MFN: 

1. Liệu biện pháp đang tranh cãi có tạo ra một “ lợi thế, biệt đãi, đặc quyền hay quyền miễn trừ” gì về mặt thương mại hay không?
2. Liệu sản phẩm liên quan có phải là sản phẩm “tương tự” hay không?
3. Liệu các biện pháp được đưa ra có được trao cho tất cả sản phẩm tương tự ngay lập tức và vô điều kiện hay không? 

Việc xác định sản phẩm tranh cãi có là sản phẩm tương tự hay không là vấn đề cốt lõi để xem xét liệu rằng đây có tồn tại sự phân biệt đối xử hay không. Bên cạnh đó, việc xác định tỉnh tương tự cũng hỗ trợ cho việc xác định xem tính khác biệt của sản phẩm để tránh việc các nước nhập khẩu lấy đó làm căn cứ để giảm hoặc bóp méo cam kết thương mại của mình đối với hàng hóa đến từ một nước khác.

Tuy vậy, GATT 1994 không quy định rõ ràng thuật ngữ “ tương tự” trong hiệp định vì vậy việc xác định các tiêu chí làm rõ tính “tương tự” là khó khăn và phức tạp”. Trong hiệp định ADA, hiệp định SCM có quy định về tính “tương tự” của sản phẩm theo đó “…sảm phẩm hàng hóa tương tự là những sản phẩm hàng hóa giống hệt, ví dụ giống hệt sản phẩm đang được xem xét về mọi mặt hoặc nếu không tồn tại một sản phẩm như vậy, một số sản phẩm khác dù không tương đồng về mọi mặt, nhưng có những đặc điểm về tính chất giống sản phẩm đang xem xét. Tuy nhiên việc đưa ra khái niệm cũng như tiêu chí để xem xét một sản phẩm là sản phẩm tương tự là khá khó hiểu và trừu tượng dẫn đến những mâu thuẫn trong cách hiểu, giải thích và vận dụng quy định về sản phẩm tương tự giữa các nước thành viên WTO. Chính điều đó đã dẫn đến những vụ tranh chấp như DS08, DS11, DS10.

WTO không dùng thuật ngữ “giống hệt” mà dùng thuật ngữ “tương tự” nhằm bảo vệ quyền lợi của bên sản xuất hàng hóa khi phát sinh tranh chấp. Việc xác định sản phẩm là giống hệ là rất dễ dàng nhưng lại tạo ra những cơ hội cho việc sao chép một cách tương tự những sản phẩm đã sản phẩm sao cho”không giống hệt” tuy nói đơn giản nhưng một hàng hóa được coi là giống hệt sẽ rất khó xảy ra trong thực tế. Nếu giống hệt thực sự thì sẽ vi phạm quyền sở hữu trí tuệ của hàng hóa, còn không thì sẽ không có trường hợp nào xảy ra như trên. Như vậy quy định MFN sẽ không còn có ý nghĩa nữa. 

Câu 16: Khi nào một biện pháp được xác định là được áp dụng một cách vô điều kiện và ngay lập tức trong phạm vi của điều I:1 GATT 1994?

Đó là khi một thành viên đã có nghĩa vụ phải dành sự đối xử không kém phần thuận lợi hơn cả về hình thức lẫn thực tiễn cho dịch vụ và nhà cung cấp dịch vụ đến từ tất cả các nước thành viên ngay cả khi thành viên đã dành đãi ngộ đó cho bất kì thành viên nào mà không đòi hỏi thêm bất kì một điều kiện nào khác ngoài những điều kiện đã quy định và áp dụng cho các thành viên đảm bảo cho dịch vụ và các nhà cung ứng dịch vụ trong một phân ngành dịch vụ và phương thức cung cấp dịch vụ của tất cả các thành viên được hưởng điểu kiện cạnh tranh tương tự tại một quốc gia thành viên. 

Câu hỏi: Các điều kiện nào cần có thể thành viên WTO không thực hiện nghĩa vụ MFN đối với các nước thành viên vì mục đích thành lập một liên minh quan thuế hay một khu vực thương mại tự do dưới quan điểm là hỗ trợ thương mại giữa các lãnh thổ thành viên? Thế nào là liên minh thuế quan hay khu vực thương mại tự do được định nghĩa tại GATT 1994?’

Câu 17: Vì sao WTO cho tồn tại ngoại lệ trên? Việc cho phép tồn tại ngoại lệ đó có làm xói mòn các nguyên tắc nền tảng của WTO hay không (về không phân biệt đối xử)?

Trả lời: Về mặt luật định, sự ra đời của khu vực thương mại tự do cũng như các liên minh quan thuế là trái với các nguyên tắc đã được quy định trong GATT bởi đã tạo ra sự phân biệt đối xử khác biệt đối với hàng hóa đến từ các nước thành viên khác nhau (trong khối, ngoài khối) tuy nhiên nó vẫn không đi ngược lại với các nguyên tắc nền tảng của WTO. 

Bởi: 

• WTO cho phép FTA được tồn tại và biến những khoảng cách giữa các nước phát triển và đang phát triển tiến gần đến nhau hơn: nâng cao mức sống, bảo đảm tỉ lệ người lao động có việc làm, sử dụng đầy đủ và tốt hơn nguồn lực của thế giới, mong muốn đóng góp vào các mục tiêu trên thông qua các chính sách cắt giảm thuế quan cùng với các trở ngại thương mại khác, hướng tới sựu triệt tiêu các rào cản trong TMQT.
• Mặc dù liên minh thuế quan hay khu vực thương mại tự do có quy định một sự đối xử ưu đãi hơn dành cho các thành viên nội khối tuy nhiên nó không trái với tôn chỉ, mục đích hướng đến khi thành viên của nó tham gia vào WTO. Hơn nữa khi tham gia vào các thiết chế thương mại khu vực này tốc độ hội nhập kinh tế cũng như xóa bỏ các rào cản thương mại được thể hiện một cách chuyên biệt và saau sát hơn. 
• Liên minh thuế quan hay các khu vực mậu dịch tự do ra đời không làm xói mòn các nguyên tắc cơ bản của WTO :

Bản chất thương mại là cạnh tranh, có cạnh tranh thì kinh tế mới phát triển. Sự công bằng còn thể hiện ở chỗ là các thiết chế thương mại khu vực chỉ tạo ra sự đối xử ưu đãi hơn chứ không làm biến đổi các điều kiện cạnh tranh khác, tạo thêm các rào cản khác cho các thành viên.

Câu 18: Thuế quan có phải là biện pháp để chống trợ cấp và chống bán phá giá?

Theo hiệp định SCM thì có 03 biện pháp chống trợ cấp bao gồm:

+ Cam kết xóa bỏ trợ cấp điều 18.1 HĐ SCM.

+ Nhà sản xuất xem xét lại giá sản phẩm Điều 18.1 HĐ SCM.

+ Thuế chống trợ cấp Điều 19 HĐ SCM.

=> Thuế quan là một trong những biện pháp để chống trợ cấp và chống bán phá giá

Câu 19: Các quốc gia không phải là thành viên của WTO có thể bị áp dụng thuế chống bán phá giá (thuế đối kháng) không?

Theo Điều VI của hiệp định GATT thì các nước ký kết GATT 1994 sẽ được áp dụng các biện pháp chống bán phá giá trong đó có thuế chống bán phá giá (thuế đối kháng) khi có đủ các điều kiện quy định theo Luật chứ không yêu cầu phải bắt buộc là thành viên WTO.

Và quốc gia nào vi phạm các quy định trên thì có thể bị áp dụng biện pháp đối kháng chứ không nhất thiết phải là thành viên của WTO.

Câu 20: Nguyên tắc đối xử quốc gia và gì? Mục đích của nguyên tắc đối xử quốc gia? Ngoại lệ của nguyên tắc đối xử quốc gia?

1.Khái niệm của nguyên tắc đối xử quốc gia (NT)

Nguyên tắc NT là một trong những nguyên tắc cơ bản trong thương mại quốc tế nhằm thúc đẩy giao thương giữa các nước , đảm bảo sự công bằng bình đẳng giữa các chủ thể. 

Căn cứ pháp lý:

– Hiệp định GATT 1994;

– Hiệp định TRIPS;

– Pháp lệnh số 41/2002/PL-UBTVQH10.

Nguyên tắc đối xử quốc gia là quy chế yêu cầu các quốc gia thực hiện những biện pháp nhằm đảm bảo cho sản phẩm nước ngoài và cả nhà cung cấp những sản phẩm đó được đối xử trên thị trường nội địa không kém ưu đãi hơn các sản phẩm nội địa và nhà cung cấp nội địa.

2.Mục đích của nguyên tắc NT

Thực hiện nguyên tắc NT trong hệ thống thương mại đa phương nhằm tạo sự bình đẳng về cơ hội cạnh tranh giữa các nhà sản xuất kinh doanh nước ngoài với nhà sản xuất kinh doanh trong nước.

3.Ngoại lệ của nguyên tắc NT

Nhằm đảm bảo lợi ích của các thành viên trong quan hệ kinh tế thương mại không gây ảnh hưởng lớn đến nền kinh tế, trong khuôn khổ hệ thống thương mại đa phương, thực hiện nguyên tắc đãi ngộ quốc gia có một số ngoại lệ sau:

– Có sự phân biệt đối xử trong mua sắm (hàng hóa) bởi các cơ quan chính phủ.

Mua sắm chính phủ còn gọi là mua sắm công cộng, là việc mua sắm hàng hóa và dịch vụ của chính phủ hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền phục vụ cho mục đích sử dụng. Ở nhiều nước, việc mua sắm chính phủ ước tính chiếm 10% tổng sản phẩm quốc nội GDP.

GATT – WTO không bắt buộc các nước thành viên tham gia hiệp định về mua sắm của chính phủ. Nếu một nước thành viên không tham gia hiệp định về mua sắm của chính phủ sẽ không có nghĩa vụ thực hiện chế độ đãi ngộ quốc gia về lĩnh vực này. Nhà nước có thể dành ưu đãi, đối xử thuận lợi hơn cho hàng hóa và các nhà cung cấp trong nước hoặc nước ngoài.

– Ngoại lệ dành cho các nhà đầu tư nước ngoài.

Nhà nước áp dụng biện pháp dành cho các nhà đâu tư nước ngoài những ưu đãi hơn hẳn so với các nhà đầu tư trong nước nhằm thu hút đầu tư nước ngoài.

– Ngoại lệ dành cho các nhà đầu tư trong nước.

Nhà nước áp dụng biện pháp dành cho các nhà đầu tư trong nước những ưu đãi hơn hẳn so với các nhà đầu tư nước ngoài nhằm bảo hộ một phần sản phẩm và các nhà sản xuất trong nước. Nhà nước áp dụng các biện pháp tại biên giới đối với sản phẩm nhập khẩu hoặc các hạn chế định lượng riêng đối với hàng hóa nhập khẩu.

Câu 21: Nêu nội dung của nguyên tắc đối xử quốc gia NT?

Nguyên tắc này được hiểu là dựa trên cam kết thương mại, một nước sẽ dành cho sản phẩm, dịch vụ, nhà cung cấp của nước khác những ưu đãi không kém thuận lợi hơn so với ưu đãi mà nước đó dành cho sản phẩm, dịch vụ, nhà cung cấp của nước mình.

Điều này có nghĩa là nước nhập khẩu không được đối xử phản biệt giữa sản phẩm, dịch vụ, nhà cung cấp trong nước với sản phẩm, dịch vụ, nhà cung cấp nước ngoài về thuế và các khoản lệ phí trong nước cũng như về điều kiện cạnh tranh.

Thông qua các cam kết nhượng bộ về cắt giảm thuế quan, và dựa trên nguyên tắc đối xử tối huệ quốc, sản phẩm nhập khẩu từ các nước thành viên được đối xử bình đẳng với nhau trên thị trường của nước nhập khẩu. Tuy nhiên, nếu như nước nhập khẩu tùy tiện áp dụng thuế nội địa và các quy định mang tính phân biệt đối xử giữa hàng nhập khẩu với sản phẩm trong nước nhằm mục đích bảo hộ ngành sản xuất trong nước thì hiệu quả của việc tự do hóa thương mại kể trên sẽ không còn ý nghĩa. Chính vì thế hai nguyên tắc này được áp dụng kết hợp nhằm bảo bảo điều kiện cạnh tranh bình đẳng không chỉ giữa sản phẩm nhập khẩu từ các nước thành viên mà còn giữa sản phẩm nhập khẩu với sản phẩm nội địa của nước nhập khẩu. Cũng với lý do đó mà hai nguyên tắc này được coi là hòn đá tảng của GATT/WTO nhằm thực hiện mục tiêu không phân biệt đối xử và tự do hóa thương mại giữa các nước thành viên.

Câu 22: Nêu quy định của pháp luật trong nước và quốc tế liên quan đến nguyên tắc đối xử quốc gia NT?

1.Quy định của pháp luật Việt Nam

a, Nguyên tắc áp dụng

Nhà nước Việt Nam áp dụng Đối xử quốc gia trong thương mại quốc tế trên cơ sở các nguyên tắc bình đẳng, có đi có lại và cùng có lợi.

b, Ngoại lệ áp dụng

– Không áp nguyên tắc NT trong trường hợp cần thiết để bảo đảm lợi ích quốc phòng, an ninh quốc gia, bảo vệ các giá trị văn hóa, tinh thần của dân tộc, bảo vệ sức khỏe con người, bảo vệ động vật, thực vật và môi trường, ngăn chặn các hành vi gian lận thương mại.

– Không áp dụng nguyên tắc NT đối với những nước tiến hành hoặc tham gia tiến hành các hoạt động chống lại độc lập, chủ quyền, thống nhất và toàn vẹn lãnh thổ của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam.

– Việc mua sắm của Chính phủ Việt Nam nhằm mục đích tiêu dùng của Chính phủ;

– Các khoản trợ cấp dành cho nhà sản xuất trong nước, các chương trình trợ cấp thực hiện dưới hình thức Chính phủ Việt Nam mua lại hàng hóa sản xuất trong nước;

–  Các quy định hạn chế thời lượng chiếu phim;

– Các khoản phí vận tải trong nước được tính trên cơ sở các hoạt động mang tính kinh tế của phương tiện vận tải.

Trường hợp áp dụng Đối xử quốc gia:

Nhà nước Việt Nam áp dụng một phần hay toàn bộ nguyên tắc đối xử quốc gia trong các trường hợp:

–  Pháp luật Việt Nam có quy định về áp dụng Đối xử quốc gia;

– Điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết hoặc gia nhập có quy định áp dụng Đối xử quốc gia;

– Quốc gia hoặc vùng lãnh thổ trên thực tế đã áp dụng Đối xử quốc gia đối với Việt Nam;

– Các trường hợp khác do Chính phủ quyết định.

Phạm vi áp dụng Đối xử quốc gia:

Đối xử quốc gia được áp dụng đối với các đối tượng thuộc Điều 2 của Pháp lệnh 41/2002/PL-UBTVQH10-Bộ Công thương Pháp lệnh về dối xử quốc gia và đố xử tối huệ quốc trong thương mại quốc tế theo nguyên tắc quy định tại Điều 4 của Pháp lệnh này trên cơ sở tuân thủ các quy định của pháp luật Việt Nam, điều ước quốc tế có liên quan đến Đối xử quốc gia mà Việt Nam ký kết hoặc gia nhập.

c, Nội dung quản lý nhà nước Đối xử quốc gia

Nội dung quản lý nhà nước về Đối xử quốc gia bao gồm:

– Ban hành và tổ chức thực hiện các văn bản quy phạm pháp luật về Đối xử quốc gia;

– Quyết định việc áp dụng hoặc không áp Đối xử quốc gia;

– Ký kết, gia nhập và thực hiện các điều ước quốc tế liên quan đến Đối xử quốc gia;

– Xây dựng và tổ chức thực hiện các chính sách về Đối xử quốc gia;

– Tổ chức thu thập, xử lý, cung cấp thông tin liên quan đến Đối xử quốc gia;

– Tuyên truyền, phổ biến pháp luật và chính sách liên quan đến Đối xử quốc gia;

– Thanh tra, kiểm tra việc chấp hành pháp luật về Đối xử quốc gia;

– Giải quyết khiếu nại và xử lý các vi phạm pháp luật liên quan đến Đối xử quốc gia.

d, Cơ quan quản lý nhà nước về Đối xử quốc gia

– Chính phủ thống nhất quản lý nhà nước về Đối xử quốc gia.

– Bộ Công thương chịu trách nhiệm trước Chính phủ thực hiện việc thống nhất quản lý nhà nước về Đối xử quốc gia.

– Các bộ, cơ quan ngang bộ trong phạm vi nhiệm vụ, quyền hạn của mình có trách nhiệm phối hợp với Bộ Công thương thực hiện việc quản lý nhà nước Đối xử quốc gia trong lĩnh vực được phân công phụ trách.

– Chính phủ quy định cụ thể trách nhiệm của các bộ, cơ quan ngang bộ trong việc phối hợp với Bộ Công thương thực hiện quản lý nhà nước về Đối xử quốc gia.

2.Quy định của pháp luật quốc tế

Theo GATT 1994:

Theo khoản 1 Điều 3 đối tượng áp dụng nguyên tắc NT  gồm có:

– Thuế và lệ phí trong nước:

Các nước thành viên không được phép đánh thuế về các lệ phí đổi với sản phẩm nhập khẩu cao hơn so với sản phẩm nội địa cùng loại. Mặt khác, các nước thành viên cũng không được phép áp dụng thuế và lệ phí trong nước đối với sản phẩm nhập khẩu hoặc sản phẩm nội địa theo phương pháp nào đó nhằm bảo hộ cho sản xuất trong nước (khoản 2 Điều 5).

– Quy chế mua bán:

Pháp luật, quy định và các yêu cầu khác ảnh hưởng đến mua bán, vận tải, phân phối hay sử dụng sản phẩm trong nước không được phép đối xử với sản phẩm nhập khẩu kém ưu đãi hơn so với sản phẩm nội địa cùng loại. Trong đó “ảnh hưởng” ở đây được hiểu theo nghĩa rộng bao gồm cả các điều kiện cạnh tranh giữa sản phẩm nhập khẩu với sản phẩm nội địa cùng loại (khoản 4 Điều 3).

– Quy chế số lượng:

Các nước thành viên không được phép đặt ra hoặc duy trì quy chế trong nước về số lượng liên quan đến sự pha trộn, chế biến hoặc sử dụng các sản phẩm theo một số lượng hoặc tỉ lệ nhất định, trong đó yêu cầu rằng số lượng hoặc tỉ lệ pha trộn của sản phẩm là đối tượng của quy chế này phải được cung cấp từ nguồn trong nước, hay áp dụng quy chế số lượng này theo cách thức nhằm bảo vệ sản xuất trong nước (Khoản 8 Điều 3).

Theo quy định trên thì các yêu cầu của chính phủ về chính sách nội địa hóa, trong đó yêu cầu sản phẩm sản xuất ra phải sử dụng một tỷ lệ hoặc số lượng nhất định phụ tùng trong nước sẽ là vi phạm nguyên tắc đối xử quốc gia.

Tuy nhiên, cũng giống như nguyên tắc đối xử tối huệ quốc, nguyên tắc đối xử quốc gia không phải là nguyên tắc tuyệt đối mà nó cũng có những ngoại lệ nhất định.

Theo quy định của GATT 1994 thì hiệp định này chấp nhận những ngoại lệ sau đây của nguyên tắc này:

– Cung cấp các khoản tiền trợ cấp đối với người sản xuất trong nước (điểm b khoản 8 Điều 3).

– Phân bố thời gian chiếu phim.

– Mua sắm của chính phủ.

GATS (Điều 6): Trong thương mại dịch vụ, các nước phải dành cho dịch vụ và các nhà cung cấp của nước khác thuộc các lĩnh vực ngành nghề đã được mỗi nước đưa vào danh mục cam kết cụ thể của mình những ưu đãi không kém hơn những ưu đãi mà nước đó dành cho dịch vụ và nhà cung cấp nước mình.

TRIPs (Điều 3): Trong lĩnh vực bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ, các nước sẽ phải dành cho công dân của nước khác những ưu đãi không kém hơn ưu đãi mà nước đó dành cho công dân nước mình.

Câu 23: Khái quát chung về nguyên tắc mở cửa thị trường (MA)?

Mở cửa thị trường, hay còn gọi là “tiếp cận thị trường” (market access) là công cụ quan trọng của GATT/WTO nhằm thực hiện mục tiêu tự do hóa và mở rộng thương mại. Điều kiện tiên quyết để thực hiện điều này là các nước phải thực hiện chính sách mở cửa thị trường đối với sản phẩm nước ngoài. Một khi các nước thành viên đều chấp thuận mở cửa thị trường của nước mình thì khi đó hệ thống thương mại của WTO sẽ trở thành hệ thống thương mại đa phương mở lớn nhất trên thế giới.

Về mặt pháp lý, MA là nghĩa vụ có tính chất ràng buộc đối với các nước thành viên, theo đó các nước thành viên cam kết và thực hiện lộ trình mở cửa thị trường cho hàng hóa (trong thời kỳ GATT), dịch vụ và đầu tư nước ngoài (trong thời kỳ WTO).

Đối với các nước muốn gia nhập WTO thì việc đưa ra cam kết về lộ trình mở cửa thị trường được coi như điều kiện tiên quyết để gia nhập WTO. Còn đối với các nước đã là thành viên của WTO thì các vòng đàm phán chính là nơi để các nước đàm phán về nội dung và lộ trình thực hiện các cam kết mở cửa thị trường.

Mở cửa thị trường được thực hiện thông qua các cam kết về:

– Cấm áp dụng biện pháp hạn chế số lượng;

– Giảm và tiến tới xóa bỏ hàng rào thuế quan;

– Xóa bỏ các rào cản phi thuế quan

Câu 24: Nội dung của cam kết mở cửa thị trường và ngoại lệ của nó?

1.Cấm áp dụng biện pháp hạn chế số lượng

Hạn chế về số lượng lần một trong các biện pháp được sử dụng để bảo vệ ngành sản xuất trong nước chống lại sự cạnh tranh của hàng nhập khẩu.

Đây là rào cản mà các nước xuất khẩu không thể vượt qua. Các nước xuất khẩu sẽ không thể tăng số lượng xuất khẩu vượt quá hạn ngạch cho dù có cố gắng cải thiện về chất lượng và giá cả sản phẩm tới mức nào chăng nữa. Hơn nữa khi nước nhập khẩu áp dụng biện pháp hạn chế số lượng thì số lượng và đối tượng hạn chế lại hoàn toàn tùy thuộc vào nước nhập khẩu và thường không minh bạch cho nên có nhiều khả năng là nước xuất khẩu sẽ bị phân biệt đối xử.

Trong khi đó biện pháp thuế quan là rào cản mà các nước xuất khẩu có khả năng vượt qua biện pháp này mặc dù có tác dụng hạn chế nhập khẩu là cách gián tiếp nhưng các nước xuất khẩu vẫn có thể tăng số lượng xuất khẩu thông qua những nỗ lực về chất lượng và giá cả. Hơn nữa khi áp dụng biện pháp đánh thuế thì thuế xuất khẩu thuế nhập khẩu phải được quy định rõ ràng và các nước xuất khẩu có thể được đối xử một cách công bằng.

Vì là rào cản cứng, trực tiếp đối với thương mại quốc tế như vậy cho nên hạn chế về số lượng là biện pháp đi ngược lại mục tiêu mở rộng tự do hóa thương mại của GATT/WTO và nó bị cấm áp dụng nói chung trong điều 11 GATT 1994 rằng các nước thành viên không được phép thiết lập mới hay duy trì việc cấm và hạn chế về xuất nhập khẩu sản phẩm bằng hạn ngạch giấy phép hay bất cứ biện pháp nào khác loại trừ thuế quan và lệ phí.

Ngoại lệ: 

Mặc dù đây là biện pháp cấm tuy nhiên GATT 1994 vẫn cho phép các nước thành viên áp dụng hạn chế số lượng trong một số trường hợp ngoại lệ cụ thể là khi ngành sản xuất trong nước bị hoặc có nguy cơ bị thiệt hại nghiêm trọng do sự gia tăng ồ ạt của hàng nhập khẩu cùng loại. Trong trường hợp này hạn chế về số lượng được cho phép áp dụng như là biện pháp tự vệ trong một thời hạn nhất định để ngăn chặn thiệt hại hoặc để cứu ngành sản xuất trong nước (Điều XIX GATT) hoặc khi một nước thành viên được cho phép áp dụng biện pháp trả đũa đối với nước thành viên khác vì không tuân thủ nghĩa vụ của WTO thì hạn chế nhập khẩu cũng được cho phép áp dụng trong một chừng mực nhất định (khoản 2 điều XXIII) hạn chế về số lượng cũng được phép áp dụng đối với mục đích bảo vệ cán cân thanh toán quốc tế của một nước thành viên (Khoản 2 Điều XVIII) hay khi được miễn trừ thực hiện nghĩa vụ nào đó (điều XXV) ngoài ra hạn chế số lượng còn được áp dụng với các lý do như bảo vệ sức khỏe của con người, động vật, an ninh quốc phòng, lương thực,… (Điều XX, XXI) Tuy vậy, GATT cũng quy định rằng khi áp dụng hạn chế số lượng các nước phải tuân theo nguyên tắc không phân biệt đối xử (điều XIII)

2. Giảm và tiến tới xóa bỏ bỏ hàng rào phi thuế quan

Như đã đề cập ở trên, WTO chỉ cho phép các nước thành viên áp dụng thời quan như là một biện pháp gián tiếp và duy nhất để bảo hộ sản xuất trong nước. Bên cạnh đó nó đưa ra các quy định cụ thể về việc đàm phán giảm thuế suất nhằm mục tiêu mở rộng thương mại và đồng thời đặt ra các quy định nhằm duy trì ổn định các kết quả đàm phán này.

Khác với phương thức đàm phán song phương giữa hai quốc gia phương thức đàm phán giảm thuế trong liên tiếp có đặc thù riêng là các đàm phán này được tiến hành đồng loạt giữa các nước thành viên tại các vòng đàm phán; kết quả của các đàm phán này sẽ được áp dụng cho các nước thành viên khác theo nguyên tắc đối xử tối huệ quốc. Kết quả đàm phán này được ghi trong biểu thuế suất nhượng bộ trong đó ghi rõ cam kết của từng nước theo Danh mục hàng mã thuế và thuế suất cam kết (khoản 7 điều II) và nó có giá trị ràng buộc đối với các nước thành viên thuế suất này được thực hiện trong vòng 3 năm và sau đó được gia hạn tiếp hoặc là đàm phán lại.

Để đảm bảo kết quả đàm phán về thuế và nhằm mở rộng thương mại một cách ổn định, WTO đưa ra quy định cấm các nước thành viên đánh thuế cao hơn mức thuế suất mà họ đã cam kết giảm hoặc giữ nguyên và không cho phép các nước thành viên đơn phương, tự ý thay đổi, tăng thuế suất nhượng bộ này.

Ngoại trừ có các căn cứ sau:

Thứ nhất, khi kết thúc thời hạn 3 năm thực hiện đề xuất nhượng bộ (Khoản 1 điều XXVIII) hoặc trong thời gian này có hoàn cảnh đặc biệt được đại hội đồng các nước thành viên thừa nhận ( khoản 4 Điều XXVIII):

Thứ hai, việc gia nhập đồng minh thuế quan. WTO cho phép thành lập đồng minh thuế quan với tư cách là ngoại lệ của nguyên tắc MFN trong đó thương mại giữa các nước trong khối phải áp dụng chính sách thuế quan chung đối với các nước ngoài khối là thành viên của WTO (Khoản 8 Điều XXIV GATT 1994):

Trong trường hợp này các nước thành viên có nguyện vọng sửa đổi, hủy bỏ cam kết sẽ phải đàm phán lại về thuế suất đối với các nước xuất khẩu chủ yếu theo quy định của điều XXVIII nêu trên.

Thứ ba, các nước thành viên có thể sửa đổi, hủy bỏ thuế xuất hiện bộ trong các trường hợp như thực hiện biện pháp khẩn cấp khi nhập khẩu tăng đột biến (Điều XIX GATT), trường hợp đặc biệt của các nước đang phát triển (Điều XVIII) đã đàm phán về thuế suất nhượng bộ với một nước sinh ra nhập WTO nhưng sau đó lại không trở thành thành viên của WTO, hoặc khi một nước thành viên của WTO rút khỏi tổ chức này.

Câu 25: Nội dung của nguyên tắc cạnh tranh công bằng (FC) trong khuôn khổ WTO? Án lệ điển hình?

Cạnh tranh công bằng (fair competition) được hiểu là thương mại quốc tế được tiến hành trong những điều kiện cạnh tranh bình đẳng như nhau.

Nguyên tắc này được công nhận trong án lệ của vụ Uruguay kiện 15 nước phát triển (1962) về việc áp dụng các mức thuế nhập khẩu khác nhau đối với cùng một mặt hàng nhập khẩu. Do tính chất nghiêm trọng của vụ kiện, Đại hội đồng GATT đã phải thành lập một nhóm công tác (Working group) để xem xét vụ này. Nhóm công tác đã cho kết luận rằng, về mặt pháp lý việc áp dụng các mức thuế nhập khẩu khác nhau đối với cùng một mặt hàng không trái với các quy định của GATT, nhưng việc áp đặt các mức thuế khác nhau này đã làm đảo lộn những “điều kiện cạnh tranh công bằng” mà Uruguay có quyền “mong đợi” từ phía những nước phát triển và đã gây thiệt hại cho lợi ích thương mại của Uruguay.

Trên cơ sở kết luận của Nhóm công tác, Đại hội đồng GATT đã thông qua khuyến nghị các nước phát triển có liên quan “đàm phán” với Uruguay để thay đổi các cam kết về nhân nhượng thuế quan trước đó. Vụ kiện của Uruguay đã tạo ra một tiền lệ mới, nhìn chung có lợi cho các nước đang phát triển. Từ nay các nước phát triển có thể bị kiện ngay cả khi về mặt pháp lý không vi phạm bất kỳ điều khoản nào trong hiệp định GATT nếu những nước này có những hành vi trái với nguyên tắc “cạnh tranh công bằng”.

Câu 26: Nội dung nguyên tắc minh bạch trong WTO?

Minh bạch là nguyên tắc quan trọng của WTO nhằm đảm bảo điều kiện thuận lợi cho tự do hóa thương mại quốc tế. Minh bạch cho phép các nhà nhập khẩu, cung cấp sản phẩm, dịch vụ,…có khả năng dự đoán trước về hệ thống pháp lý và chính sách về thương mại của các nước thành viên, cũng như phát hiện sớm các vi phạm quy định của WTO.

Minh bạch bao gồm minh bạch về chính sách và minh bạch về tiếp cận thị trường. (minh bạch về nguyên tắc MA). Minh bạch về chính sách yêu cầu mọi quy định có liên quan đến thương mại của một thành viên phải được công bố công khai, dễ tiếp cận, phù hợp với luật lệ của WTO và áp dụng thống nhất trên toàn lãnh thổ. Đồng thời, phải dành cơ hội thoả đáng cho các bên có liên quan được góp ý trong quá trình lập quy định. Minh bạch về tiếp cận thị trường yêu cầu các thành viên nỗ lực ràng buộc mức trần cho thuế nhập khẩu và đưa ra các cam kết rõ ràng về mở cửa thị trường dịch vụ, giúp cho các doanh nghiệp có thể dự báo và hoạch định chiến lược kinh doanh.

Câu 27: Tại sao biện pháp tự vệ được hợp pháp hóa trong WTO?

Được sử dụng để “đối phó” với hành vi thương mại hoàn toàn bình thường (không có hành vi vi phạm pháp luật hay cạnh tranh không lành mạnh) nên về hình thức, việc áp dụng biện pháp tự vệ bị coi là đi ngược lại chính sách tự do hoá thương mại của WTO. Tuy vậy, đây là biện pháp được thừa nhận trong khuôn khổ WTO (với các điều kiện chặt chẽ để tránh lạm dụng). Lý do là trong hoàn cảnh buộc phải mở cửa thị trường và tự do hóa thương mại theo các cam kết WTO, các biện pháp tự vệ là một hình thức “van an toàn” mà hầu hết các nước nhập khẩu là thành viên WTO đều mong muốn.Với chiếc van này, nước nhập khẩu có thể ngăn chặn tạm thời luồng nhập khẩu để giúp ngành sản xuất nội địa của mình tránh những đổ vỡ trong một số trường hợp đặc biệt khó khăn.

Câu 28 . Một mặt hàng mà Việt Nam xuất khẩu không nhiều có thể bị kiện để áp dụng biện pháp tự vệ ở nước ngoài không?

Theo quy định của WTO, nước nhập khẩu không được tiến hành điều tra và không được áp dụng biện pháp tự vệ đối với nước xuất khẩu là nước đang phát triển và có lượng nhập khẩu sản phẩm liên quan ít hơn 3% tổng nhập khẩu hàng hóa tương tự vào nước nhập khẩu (trường hợp này được xem là có lượng nhập khẩu “không đáng kể” và do đó có thể được bỏ qua). Là một nước đang phát triển, Việt Nam được hưởng quy chế này.

Tuy nhiên, quy định này sẽ không được áp dụng nếu tổng lượng nhập khẩu từ tất cả các nước xuất khẩu có hoàn cảnh tương tự chiếm trên 9% tổng lượng nhập khẩu hàng hóa tương tự vào nước nhập khẩu.

Chương III: Các thiết chế cơ bản điều chỉnh thương mại quốc tế

Câu 29: Cơ sở hình thành và phát triển của các thiết chế thương mại quốc tế?

1. Về cơ sở thực tế

Các quốc gia trên thế giới ở những mức độ khác nhau đều có sự khác biệt về trình độ phát triển kinh tế, điều kiện tự nhiên, thể chế chính trị,…Bài học của việc thực thi chính sách “tự cung tự cấp”, “bế quan tỏa cảng”, của một số quốc gia trong các thời kỳ khác nhau cho thấy hợp tác để phát triển là thực tế mà không quốc gia nào có thể đứng ngoài. Vì vậy các thiết chế Thương mại quốc tế ra đời, tồn tại và phát triển chính là một trong những hình thức hợp tác hiệu quả thông qua việc điều hòa phối hợp lợi ích giữa các thành viên. Mặt khác trong những thập niên gần đây, đặc biệt là sau khi kết thúc chiến tranh lạnh, quá trình quốc tế hóa đời sống kinh tế ngày càng phát triển đa dạng. Các vấn đề mang tính toàn cầu tác động đến lợi ích kinh tế của những quốc gia xuất hiện ngày càng nhiều đòi hỏi sự phối hợp chặt chẽ hơn nữa các quốc gia trong thời trong các tổ chức hoặc diễn đàn thích hợp nhằm duy trì ổn định và phát triển trật tự các quan hệ quốc tế nói chung và các quan hệ kinh tế quốc tế nói riêng. Thiết chế Thương mại quốc tế chính là một trong những hình thức này. Như vậy sự ra đời và phát triển của các thiết chế thương mại quốc tế là tất yếu khách quan.

2. Về cơ sở pháp lý

Các thiết chế thương mại quốc tế ra đời trên cơ sở các văn bản pháp lý quốc tế do các quốc gia thỏa thuận ký kết hoặc do các cơ quan có thẩm quyền của một số tổ chức quốc tế liên chính phủ ban hành như các điều ước quốc tế, các nghị quyết, các thỏa thuận quốc tế,… Những văn bản này không chỉ là tiền đề cho sự ra đời của tổ chức, thiết chế mà nó thường bao gồm cả những quy định về cơ cấu tổ chức, chức năng, quyền hạn của chính các thiết chế đó. Ví dụ như Liên hợp quốc ra đời trên cơ sở Hiến chương, ASEAN ra đời trên cơ sở của tuyên bố Băng Cốc, Ủy ban Luật thương mại quốc tế của Liên hợp quốc (UNCITRAL) được thành lập theo nghị quyết của đại hội đồng Liên Hợp Quốc,.. Với các tổ chức quốc tế liên chính phủ, các văn bản pháp lí quốc tế này còn là một trong những cơ sở xác định quyền năng chủ thể của luật quốc tế chính của chính tổ chức đó.

Câu 30: Đặc điểm của các thiết chế thương mại quốc tế

Hiện nay xuất phát từ những nguyên nhân như mục đích thành lập và hoạt động, tác động của xu thế khu vực hóa và toàn cầu hóa… nên so với các tổ chức quốc tế khác, các thiết chế thương mại quốc tế hiện nay một số đặc điểm đặc trưng như sau:

Thứ nhất, sự đa dạng về hình thức tổ chức

Để đáp ứng nhu cầu và lợi ích quốc tế kinh tế của mình, các thực thể tham gia quá trình hợp tác quốc tế có xu hướng tạo ra ra nhiều mô hình tổ chức rất phong phú. Bên cạnh các tổ chức kinh tế quốc tế liên chính phủ, tổ chức phi chính phủ, tổ chức có quy mô toàn cầu (Liên Hợp Quốc, tổ chức thương mại thế giới WTO ) tổ chức khu vực (Liên minh châu Âu (EU) Hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á….), còn xuất hiện cả những hình thức mới như Diễn đàn Hợp tác Kinh tế châu Á Thái Bình Dương (APEC). Ngoài ra trong khuôn khổ của các tổ chức quốc tế liên chính phủ mà hoạt động của nó bao trùm trên nhiều lĩnh vực khác nhau (tổ chức quốc tế chung) để thực hiện mục tiêu hợp tác trong lĩnh vực kinh tế thương mại, trong cơ cấu của những tổ chức này còn có những cơ quan chuyên thực hiện chức năng phối hợp hoạt động giữa các thành viên trong lĩnh vực kinh tế như hội đồng kinh tế xã hội, Ủy ban Luật thương mại quốc tế, Hội nghị về hợp tác và phát triển… của Liên Hợp Quốc, hội đồng AFTA, hội đồng AIA, Hội nghị Bộ trưởng kinh tế của Asean…

Thứ hai, sự đa dạng về thành viên

Sự gia tăng về số lượng các thiết chế thương mại quốc tế và số lượng thành viên của mỗi thiết chế cho thấy sự khác biệt về trình độ phát triển kinh tế, về khu vực địa lý, về quan điểm chính trị giữa các quốc gia đã không còn bị coi là rào cản không thể vượt qua. Hiện tượng này có thể gặp không chỉ ở những tổ chức toàn cầu mà còn ngay cả trong một số tổ chức quốc tế khu vực. Điển hình như đối với Asean, trong các thành viên của tổ chức này có cả những quốc gia rất phát triển như Singapore và có quốc gia đang phát triển như Việt Nam, Lào, Campuchia… có quốc gia đang thực hiện nền kinh tế chuyển đổi (Việt Nam) và các quốc gia đã có nền kinh tế thị trường truyền thống (Thái Lan, Singapore). Hơn nữa quy chế của một số thiết chế thương mại quốc tế còn cho phép cả những thực thể khi quốc gia Nếu đáp ứng được quy định về tiêu chuẩn thành viên thì hoàn toàn có thể trở thành hội viên của những thiết chế này (như trường hợp Hồng Kông,Ma Cao là thành viên của WTO). Đây là điều khó có thể chấp nhận trong các tổ chức quốc tế liên chính phủ khác mà hợp tác kinh tế thương mại không chỉ là mục tiêu duy nhất.

– Thứ ba, mối quan hệ đoàn kết giữa các thiết chế thương mại quốc tế.

Các thiết chế Thương mại quốc tế có mối liên hệ ngày càng chặt chẽ với nhau không chỉ ở cấp độ tổ chức thành viên mà còn cả trong lĩnh vực hoạt động. Mối quan hệ này đặc biệt được thể hiện rất rõ trong quan hệ giữa Liên Hợp Quốc với các tổ chức chuyên môn thuộc hệ thống Liên hợp quốc, giữa Liên Hợp Quốc và một số tổ chức khu vực. Đứng trước xu thế khu vực hóa và toàn cầu hóa ngày càng gia tăng, có thể nói hiện nay không có một quốc gia nào trên thế giới lại không phải là thành viên của một tổ chức quốc tế nào đó. Xuất phát từ mục đích tăng cường hiệu quả hoạt động của mỗi tổ chức quốc tế, mặt khác việc đồng thời là thành viên của các tổ chức quốc tế khác nhau cũng là một trong những nguyên nhân dẫn đến sự đan xen các hoạt động, các thỏa thuận cam kết liên quan đến quyền và nghĩa vụ của các quốc gia thành viên và các tổ chức quốc tế hữu quan.

Câu 31: Vai trò của các thiết chế thương mại quốc tế

Cùng với sự phát triển của các quan hệ quốc tế, các thiết chế thương mại quốc tế đóng vai trò ngày càng quan trọng đối với sự phát triển của nền kinh tế thế giới nói chung và của nền kinh tế của các quốc gia nói riêng. Vai trò của những thiết chế này được thể hiện trên những lĩnh vực cơ bản như:

– Hoạt động của các thiết chế thương mại góp phần hài hòa lợi ích kinh tế giữa các thành viên thông qua việc phối hợp, hành động, bổ sung, hoàn thiện của các kế hoạch hợp tác kinh tế, rút ngắn khoảng cách phát triển giữa các nước, giải quyết hiệu quả hơn những vấn đề mang tính toàn cầu hiện nay như: vấn đề môi trường, an ninh lương thực, năng lượng,…

– Các thiết chế thương mại có vai trò đặc biệt quan trọng trong việc đàm phán và ký kết các điều ước quốc tế về cấp độ khu vực cũng như toàn cầu nhằm xây dựng và hoàn thiện khuôn khổ pháp luật quốc tế nói chung và pháp luật thương mại quốc tế nói riêng, thúc đẩy tiến trình toàn cầu hóa diễn ra nhanh hơn.

– Đối với các tranh chấp phát sinh trong quá trình hợp tác kinh tế, cơ chế giải quyết tranh chấp của các thiết chế thương mại quốc tế như WTO, EU, ASEAN…là một trong những đảm bảo pháp lý cho quyền và lợi ích hợp pháp của các thành viên.

Câu 32: Phân tích về các thiết chế thương mại toàn cầu

1. Liên Hợp Quốc

Cho đến nay Liên Hợp Quốc đã tồn tại được hơn nửa thế kỷ và ngày càng chứng minh được vai trò quan trọng của mình trong đời sống quốc tế. Là một tổ chức quốc tế liên chính phủ có tính chất chung, hoạt động của Liên Hợp Quốc bao trùm lên mọi lĩnh vực của quan hệ quốc tế, trong đó có quan hệ hợp tác kinh tế quốc tế. Một số cơ quan của Liên hợp quốc hoạt động trong lĩnh vực kinh tế như:

– Hội đồng kinh tế xã xã hội (ECOSOC)

Đây là một trong 6 cơ quan chính của Liên Hợp Quốc được thành lập nhằm trực tiếp thực hiện các chức năng về kinh tế và xã hội của Liên Hợp Quốc trên quy mô toàn cầu. Phần lớn các nghị quyết của đại hội đồng Liên Hợp Quốc trong các lĩnh vực kinh tế văn hóa xã hội và nhân đạo đều bắt nguồn từ các khuyến nghị của ECOSOC.

– Ủy ban Liên hợp quốc về Luật thương mại quốc tế (UNCITRAL)

Một trong những nhiệm vụ chủ yếu của của Ủy ban Liên Hợp Quốc về Luật thương mại quốc tế là đề ra các giải pháp để từng bước phát triển hóa luật thương mại quốc tế. Năm 1996, luật mẫu về thương mại điện tử đã được UNCITRAL soạn thảo, luật này đề ra các nguyên tắc trong việc hình thành, xác nhận, thực hiện các hợp đồng được hình thành thông qua phương thức điện tử, nêu các đặc trưng của một văn bản điện tử có giá trị, bằng chứng điện tử trong các thủ tục tố tụng tại cơ quan tòa án, trọng tài,…

– Cơ quan về thương mại và phát triển của Liên Hợp Quốc (UNCTAD)

Cơ quan này được thành lập với các chức năng cơ bản như nghiên cứu phân tích chính sách và thống kê số liệu nhằm mục đích trao đổi thảo luận với đại diện của các chính phủ và các chuyên gia, hỗ trợ về mặt kỹ thuật phù hợp với các yêu cầu cụ thể của các nước đang phát triển, đặc biệt là nước kém phát triển nhất và các nền kinh tế đang chuyển đổi. Đây là diễn đàn thảo luận trao đổi giữa các thành viên để xây dựng sự đồng thuận.

– Chương trình phát triển của Liên Hợp Quốc (UNDP)

Lĩnh vực hoạt động của UNDP rất đa dạng tùy theo sự thỏa thuận giữa chính phủ hữu quan và UNDP, cụ thể: Quản lý kinh tế vĩ mô, cải cách hành chính nghiên cứu tổng quát tất cả các lĩnh vực các ngành kinh tế giúp các công trình kinh tế, khoa học kỹ thuật trong mọi ngành sản xuất

2. Tổ chức thương mại thế giới

Tiền thân của WTO là hiệp định chung về thuế quan và mậu dịch (GATT năm 1947). Từ 23 thành viên đầu tiên, tính đến năm 1994 số lượng các bên tham gia GATT đã là 132. Điều này cũng chứng tỏ vị trí và vai trò của GATT trong đời sống thương mại quốc tế thế. Mặc dù luôn mang tính chất “tạm thời” trong suốt quá trình tồn tại, nhưng việc hoàn thiện những khuôn khổ pháp lý của GATT là không thể phủ nhận. Tuy còn một số hạn chế nhất định nhưng GATT đã chứng minh vai trò rất quan trọng của mình đặc biệt là trong việc tổ chức và tiến hành các vòng đàm phán thương mại đa phương về cắt giảm thuế quan và các biện pháp phi thuế quan.

Ngày 15 tháng 04 năm 1994 tại Marrakesh,các nước đã ký hiệp định thành lập tổ chức thương mại thế giới WTO. Đây là thiết chế quốc tế đầu tiên và lớn nhất trên thế giới tham gia điều chỉnh hầu hết các lĩnh vực của thương mại toàn cầu.

Câu 33: Phân tích về các thiết chế thương mại khu vực

– Diễn đàn hợp tác kinh tế Châu Á – Thái Bình dương

Sự ra đời của APEC nhằm đạt các mục tiêu chính sau đây thực hiện tự do hóa thương mại và đầu tư hoàn toàn đối với các nước công nghiệp phát triển vào năm 2010 và đối với các nước đang phát triển vào năm 2020; tạo thuận lợi cho thương mại và đầu tư trong khu vực; phát triển hợp tác trong lĩnh vực kinh tế và kỹ thuật nhằm hỗ trợ lẫn nhau phát triển ổn định và bền vững phát huy những thành tựu tích cực mà nền kinh tế của các nước trong khu vực đã tạo ra vì lợi ích của khu vực và toàn thế giới.

– Liên minh châu Âu (EU)

Liên minh châu Âu hiện là tổ chức quốc tế có hoạt động hợp tác kinh tế toàn diện và hiệu quả nhất. Nếu như cấp độ hợp tác kinh tế quốc tế của ASEAN mới đang ở mức độ khu vực mậu dịch tự do thì Liên minh châu Âu đã đạt tới mức độ cao nhất đó là liên minh kinh tế – tiền tệ Về thương mại, EU hướng tới việc xóa bỏ các hạn chế trong thương mại, hạ thấp rào cản thuế quan tạo điều kiện thuận lợi cho thương mại quốc tế. Đối với thị trường nội địa, EU thực hiện việc tự do lưu thông lao động vốn, hàng hóa, dịch vụ và tạo lập thị trường chứng khoán và thị trường tài chính được hội nhập hoàn toàn.

– Hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á (Asean)

Asean là tổ chức quốc tế liên chính phủ có tính chất khu vực được lập năm 1967 trên cơ sở của bản tuyên bố Asean. Mục đích của Asean là thúc đẩy sự tăng trưởng kinh tế tiến bộ xã hội và phát triển văn hóa trong khu vực thông qua các nỗ lực chung trên tinh thần bình đẳng và hợp tác nhằm tăng cường cơ sở trong một cộng đồng các quốc gia Đông Nam Á hòa bình và thịnh vượng.

– Khu vực mậu dịch tự do Bắc Mỹ (NAFTA)

NAFTA không chỉ quy định việc loại bỏ tất cả các thuế quan trong nội bộ khu vực không chậm hơn trong 15 năm mà loại bỏ cơ bản phần lớn tất cả các hàng rào phi thuế quan. Hiệp Định này còn bao gồm các quy định tổng thể về cả việc đối xử với đầu tư nước ngoài, mua sắm chính phủ, Thương mại dịch vụ, thủ tục hải quan, tiêu chuẩn kỹ thuật, sở hữu trí tuệ, thương mại hàng nông sản, năng lượng và các hóa chất cơ bản,…

Chương IV: Pháp luật điều chỉnh một số lĩnh vực của Thương mại quốc tế

Câu 34: Thương mại hàng hóa quốc tế là gì?

Trước khi hiểu về thương mại hàng hóa quốc tế, cần hiểu thế nào là hàng hóa? Đến nay chưa có định nghĩa về hàng hóa được các nước trên thế giới thống nhất thừa nhận. Để xác định sản phẩm nào là hàng hóa thì các nước phải dựa vào các quy định trong công ước HS. Phần cấu thành quan trọng của công ước HS là danh mục HS. Bất cứ sản phẩm nào được liệt kê vào, được mô tả và được mã hóa trong danh mục HS của công ước HS thì sản phẩm đó được thừa nhận là hàng hóa trong giao dịch Thương mại quốc tế .

Thương mại hàng hóa quốc tế được hiểu là tổng thể các hoạt động thương mại liên quan đến hàng hóa được các nước tiến hành với nhau. Các quan hệ mang bản chất thương mại bao gồm nhưng không chỉ giới hạn các giao dịch sau: mọi giao dịch nhằm cung cấp trao đổi hàng hóa dịch vụ, các thỏa thuận về phân phối hàng hóa, về đại diện hoặc đại lý thương mại, các giao dịch về sản xuất kinh doanh mọi sản phẩm, hoạt động nhờ người khác thuê mua, xây dựng công trình, hoạt động tư vấn, hoạt động thiết kế kỹ thuật, giao dịch li-xăng, hoạt động đầu tư, tài chính ngân hàng, bảo hiểm, hợp đồng khai thác hoặc đặt nhượng hợp đồng liên doanh và các hình thức hợp tác công nghiệp khác; các giao dịch vận tải hàng hóa vận chuyển hành khách bằng đường hàng không, đường biển, đường sắt hoặc đường bộ,…

Câu 35: Thuế quan là gì?

Thuế quan được hiểu là khoản thu của nhà nước đánh vào hàng hóa khi hàng hóa đó di chuyển được lãnh thổ hải quan này sang lãnh thổ hải quan khác nhằm tăng nguồn thu ngân sách quốc gia và bảo hộ hàng hóa tương tự tại ngành kinh tế hàng hóa tương tự trong nước. Thuế quan cũng được hiểu là danh mục thuế quan tức là danh mục HS quốc gia được xây dựng trên cơ sở danh mục HS quốc tế mà trong đó trên mỗi dòng HS quốc gia có ghi rõ các mức thuế suất nhập khẩu cụ thể của mỗi dòng HS. Thuế quan có tác dụng kép, vừa để tăng nguồn thu, vừa để giúp thực hiện một số mục tiêu về chính sách nội địa: trong trường hợp như thuế nhập khẩu bảo vệ nhà sản xuất trong nước và thuế xuất khẩu nhằm đảm bảo an toàn về cung cấp của một số nguồn lực khan hiếm trong nước.

Những vấn đề quan trọng liên quan tới thuế quan mà các nước thường quan tâm bao gồm:

– Danh mục thuế quan;

– Mức thuế trần

– Lộ trình giảm thuế quan (biểu thuế suất nhượng bộ mà các thành viên cam kết khi  gia nhập WTO)

Câu 36: Các quy định về nông nghiệp và nông sản?

Ngay từ khi ra đời, Hiệp định GATT 1947 vốn dĩ được áp dụng cho cả các sản phẩm nông nghiệp nhưng hiệp định này cũng có những kẽ hở. Ở vòng đàm phán Uruguay đã cho ra đời Hiệp định đa biên đầu tiên về lĩnh vực nông nghiệp, đánh dấu bước phát triển đáng kể hướng tới lập lại trật tự và cạnh tranh lành mạnh trong lĩnh vực này.

Hiệp định về nông nghiệp cho phép các chính phủ được hỗ trợ ở khu vực nông thôn nhưng bằng các biện pháp tác động tối thiểu đến cạnh tranh. Các nước đang phát triển không bị buộc phải giảm trợ cấp hoặc thuế suất bằng với mức của các nước phát triển và có thêm thời gian để thực hiện các cam kết của mình. Còn các nước kém phát triển hoàn toàn không bị ràng buộc gì. Có một số điều khoản đặc biệt quy định về lợi ích của các nước bị buộc phải nhập khẩu lương thực thiết yếu và đề cập như mối quan tâm của các nước kém phát triển.

Đối với những sản phẩm trước kia bị hạn chế bằng hạn ngạch thì sẽ bị đánh thuế; các nước được phép áp dụng những biện pháp khẩn cấp đặc biệt gọi là ” biện pháp tự vệ đặc biệt” nhằm bảo vệ nông dân trước việc giá cả sụt giảm đột ngột hay việc hàng nhập khẩu tăng mạnh. Tuy nhiên, hiệp định cũng nêu rõ khi nào và như thế nào thì các biện pháp khẩn cấp này có thể được áp dụng.

Các biện pháp trợ giá trong nước hoặc trợ cấp sản xuất thường bị chỉ trích là phương thức sản xuất dư thừa dẫn tới đẩy lùi các sản phẩm nhập khẩu ra khỏi thị trường nội địa kéo theo trợ cấp xuất khẩu và bán phá giá trên thị trường thế giới. Hiệp định về nông nghiệp phân biệt rõ các chương trình hỗ trợ có tác dụng kích thích trực tiếp sản xuất với các chương trình bị coi là không có tác động trực tiếp.

Đối với trợ cấp xuất khẩu, Hiệp định về nông nghiệp (AOA) cấm việc trợ cấp cho xuất khẩu nông sản trừ khi chúng được nêu rõ trong các danh mục cam kết của các nước thành viên. Trong trường hợp đó các nước sẽ bị buộc phải giảm đồng thời mức trợ cấp và khối lượng hàng hóa xuất khẩu được trợ cấp.

Câu 37: Phân tích các quy định về tiêu chuẩn và an toàn sản phẩm

1.Các quy định về an toàn đối với lương thực động vật và thực vật

Hiệp định SPS cho phép các nước xây dựng cho mình những tiêu chuẩn riêng xong cũng quy định các tiêu chuẩn này phải có căn cứ khoa học. Các quy định về vệ sinh dịch tễ chỉ có thể được áp dụng trong trường hợp cần thiết để bảo vệ sức khỏe con người và các loài động thực vật. Chúng cũng không được gây ra sự phân biệt đối xử tùy tiện hoặc vô căn cứ giữa các quốc gia có điều kiện giống hệt nhau hoặc tương tự như nhau. Cũng theo hiệp định này, các nước vẫn được áp dụng các tiêu chuẩn khác nhau và các phương pháp kiểm hóa khác nhau nếu nước xuất khẩu chứng minh được rằng các biện pháp mà nước này áp dụng đối với hàng hóa xuất khẩu có cùng mức độ bảo vệ vệ sinh dịch tễ với nước nhập khẩu thì nước nhập khẩu về nguyên tắc phải chấp nhận các tiêu chuẩn và phương pháp mà nước xuất khẩu áp dụng.

Hiệp định SPS còn có các điều khoản về thủ tục kiểm tra, giám định và công nhận độ an toàn. Ngoài ra, hiệp định cũng bổ sung cho hiệp định về những rào cản kĩ thuật đối với thương mại.

2. Các quy định về kỹ thuật và tiêu chuẩn.

Hiệp định về những rào cản kỹ thuật đối với thương mại (Hiệp định TBT) có mục đích làm sao để các quy định pháp luật, tiêu chuẩn và quy trình thử nghiệm và công nhận không gây ra những trở ngại không cần thiết.

Hiệp định TBT thừa nhận quyền của các nước được đưa ra những tiêu chuẩn mà họ cho rằng thích hợp để bảo vệ sức khỏe và cuộc sống của con người và động vật, để bảo tồn các loài thực vật, bảo vệ môi trường hay các quyền lợi khác của người tiêu dùng,… Các nước thành viên Hiệp định này không bị cấm thông qua các biện pháp cần thiết để bảo đảm việc tuân thủ các chuẩn mực này. Để tránh có sự chênh lệch quá lớn, Hiệp định khuyến khích các nước áp dụng theo tiêu chuẩn quốc tế khi chúng tỏ ra phù hợp.

Câu 38: Các quy định về dệt may trong khuôn khổ WTO 

Thương mại sản phẩm dệt may chịu sự điều chỉnh của hiệp định đa sợi (MFA). Hiệp Định này tạo khung pháp lý cho việc thiết lập các hạn ngạch nhập khẩu trên cơ sở các thỏa thuận song phương hoặc bằng các biện pháp đơn phương nhằm hạn chế nhập khẩu vào thị trường các nước mà sản xuất có nguy cơ bị rối loạn do sự lan tràn và hàng nhập khẩu.

Câu 39: Các quy định về chống bán phá giá, trợ cấp, tự vệ 

• Các biện pháp chống bán phá giá

Hiệp định GATT năm 1994 quy định về chống bán phá giá (ADA) như sau: Các bên ký kết nhận thấy rằng bán phá giá, tức là việc sản phẩm của một nước được đưa vào kinh doanh thương mại trên thị trường của một nước khác với giá thấp hơn giá trị thông thường của sản phẩm, phải bị xử phạt nếu việc đó gây ra hoặc đe dọa gây ra thiệt hại đáng kể cho một ngành sản xuất trên lãnh thổ của một bên ký kết hay thực sự làm chậm chễ sự thành lập một ngành sản xuất trong nước. (Điều VI GATT 1994)

• Trợ cấp và biện pháp đối kháng (SCM)

Hiệp định SCM có chức năng kép là thiết lập kỷ cương đối với trợ cấp của quốc gia và quy định các biện pháp mà các nước có thể áp dụng nhằm bù đắp các hậu quả của trợ cấp.

Theo điều 1 hiệp định SCM, “trợ cấp” được hiểu là khoản tài chính được chính phủ hay các cơ quan công quyền cấp cho tổ chức thương mại hoặc doanh nghiệp thông qua: a) Chuyển kinh phí trực tiếp, b) Miễn giảm khoản thu của Nhà nước, c) Cung cấp miễn phí dịch vụ hay hàng hóa thay vì cơ sở hạ tầng chung hoặc chi khoản kinh phí để tài trợ cho các hoạt động liên quan đến việc thực hiện các mục a) b) c) nói trên với điều kiện là trong mỗi trường hợp đó lợi ích thuộc về tổ chức thương mại hoặc doanh nghiệp nhận khoản tài chính đó.

Hiệp định SCM quy định ba loại trợ cấp:

– Các trợ cấp bị cấm (hay còn gọi là trợ cấp đèn đỏ) là các khoản trợ cấp có kèm theo điều kiện buộc người hưởng trợ cấp phải đạt được một số yêu cầu về xuất khẩu hoặc ưu tiên sử dụng hàng sản xuất trong nước hơn là hàng nhập khẩu.

– Các trợ cấp có thể bị đối kháng (hay còn gọi là trợ cấp đèn vàng) tức là trợ cấp không bị cấm nhưng là đối tượng có thể bị áp dụng biện pháp đối kháng.

– Các trợ cấp không thể bị đối kháng (hay còn gọi là trợ cấp đèn xanh), tức là những trợ cấp không mang tính đặc thù hoặc những trợ cấp đặc thù nhưng đáp ứng một số điều kiện nhất định như: trợ cấp nghiên cứu, phát triển; trợ cấp phát triển khu vực; trợ cấp bảo vệ môi trường.

• Các biện pháp tự vệ trong trường hợp khẩn cấp

Hiệp định tự vệ của WTO đưa ra khuôn khổ về các thủ tục trong nước mà theo đó có thể đem lại quyết định hạn chế nhập khẩu hàng hóa đã hoặc đang gây thiệt hại nghiêm trọng cho các nhà sản xuất các hàng hóa tương tự trong nước. Các thủ tục này cơ bản tương tự các thủ tục trong Hiệp định AD và SCM. Nhìn chung các biện pháp tự vệ được áp dụng đối với hàng nhập khẩu bất kể là từ nước nào. Nước xuất khẩu thông thường được phép phản ứng lại các hạn chế thương mại của nước xuất nhập khẩu. Một trong số các yêu cầu về thủ tục của Hiệp định tự vệ là yêu cầu nước thành viên khi xem xét sử dụng biện pháp tự vệ phải “đưa ra cơ hội thích hợp để tham vấn trước với các nước thành viên có quyền lợi đáng kể với tư cách là các nhà sản xuất sản phẩm liên quan”.

Câu 40: Các rào cản phi thuế quan trong thương mại quốc tế là gì?

Hàng rào phi thuế quan là khái niệm chỉ các rào cản đối với thương mại không phải thuế quan như: cơ chế cấp giấy phép nhập khẩu, các quy định về định giá hải quan đối với hàng hóa, kiểm hóa trước khi xuất, các quy tắc xuất xứ, Các biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại,…

Câu 41: Nêu và phân tích khái niệm hợp đồng thương mại quốc tế. Cho 1 ví dụ

1.   Khái niệm hợp đồng TMQT

–                     Hợp đồng TMQT là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ TMQT.

–                     Hợp đồng TMQT có rất nhiều loại, chẳng hạn như hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, hợp đồng cung ứng dịch vụ, hợp đồng chuyển giao công nghệ…

–                     Quan điểm của Cộng hòa Pháp:

Căn cứ theo tiêu chuẩn kinh tế, hợp đồng quốc tế là hợp đồng tạo nên sự di chuyển qua lại qua biên giới các giá trị trao đổi tương ứng giữa hai nước. Căn cứ theo tiêu chuẩn pháp lí, một hợp đồng quốc tế là khi nó bị chi phối bởi các tiêu chuẩn pháp lí của nhiều quốc gia như quốc tịch, nơi cư trú của các bên, nơi thực hiện nghĩa vụ hợp đồng, nguồn vốn thanh toán…

–                     Quan điểm của VN:

Hợp đồng quốc tế xem xét đến yếu tố nước ngoài, có thể được di chuyển qua biên giới của VN hoặc qua biên giới của một nước (vùng lãnh thổ); hoặc di chuyển qua khu chế xuất, khu vực hải quan riêng…

***Tính quốc tế:

Theo giáo sư Anderson, Giao dịch TMQT có thể được xác định dựa trên các yếu tố: Giao dịch vượt qua biên giới; Sử dụng đồng tiền là ngoại tệ; chịu sự điều chỉnh của nhiều hệ thống pháp luật khác nhau; chuyển giao hàng hóa/dịch vụ qua biên giới; hoặc về nguyên tắc, chỉ cần có bất kì dòng giá trị nào chuyển qua biên giới.

Cũng theo giáo sư Anderson, có 3 yếu tố chủ yếu sau đây tạo nên hợp đồng, đó là: cơ chế tự giải thích thỏa thuận, cơ chế thanh toán cho thỏa thuận và các điều khoản thi hành mang tính pháp lí.

Theo Công ước Viên năm 1980 của Liên hợp quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế CISG và Công ước La Hay 2015 về nguyên tắc chọn luật cho hợp đồng TMQT, tính chất quốc tế của hợp đồng được xác định dựa trên yếu tố trụ sở thương mại của các bên đặt ở các nước khác nhau.

 Như vậy, có thể thấy, tính chất “quốc tế” của giao dịch thương mại có thể được xác định theo nhiều cách khác nhau. Điều này phụ thuộc vào nguồn luật áp dụng cụ thể. Tuy nhiên, một giải pháp được luật pháp của nhiều quốc gia và luật pháp quốc tế ghi nhận đó là dựa vào nơi đặt trụ sở hoặc nơi thường trú của các bên trong giao dịch ở các nước khác nhau với những cách diễn đạt khác như đó là hợp đồng “có sự liên hệ rõ ràng với nhiều hơn một quốc gia”, “có sự chọn luật của các nước khác nhau”, hoặc “có tác động đến lợi ích của thương mại quốc tế. Rõ ràng, câu 2khái niệm “giao dịch thương mại quốc tế” nên được giải thích theo một cách rộng nhất, theo đó, chỉ loại trừ duy nhất những tình huống mà không có bất kỳ một yếu tố quốc tế nào, hay nói cách khác là tất cả các yếu tố liên quan tới hợp đồng, đều chỉ có mối liên hệ với duy nhất một quốc gia

=>Tính quốc tế của hợp đồng TMQT sẽ phụ thuộc vào nguồn luật áp dụng của hợp đồng đó.

Luật TM 2005 (Khoản 1 Điều 27) quy định: Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế bao gồm hoạt động nhập khẩu, xuất khẩu, tạm nhập tái xuất, tạm xuất tái nhập và chuyển khẩu. => Những yếu tố nước ngoài có thể được xác định bằng việc di chuyển qua biên giới của VN hay biên giới của quốc gia, vùng lãnh thổ; hoặc di chuyển qua khu chế xuất, khu hải quan riêng.

ð Để xác định 1 hợp đồng là hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế: phải xem luật nào điều chỉnh hợp đồng đó, nếu là luật VN thì áp dụng quan điểm, quy định của Luật VN về hợp đồng mua bán hàng hóa có yếu tố nước ngoài khi nó có những dấu hiệu như trên. Còn nếu hợp đồng đó chịu sự điều chỉnh của pháp luật Pháp thì họ sẽ phải đưa ra 2 căn cứ, tiêu chuẩn để xác định đó là hợp đồng mua bán HHQT: (i) tiêu chuẩn 1 là phải có sự dịch chuyển qua biên giới của những yếu tố, những giá trị trao đổi tương ứng giữa hai bên. (ii) về mặt pháp lí thì nhiều hệ thuộc luật có thể điều chỉnh nó. Chỉ khi điều kiện “và” xảy ra thì đó mới là 1 hợp đồng TMQT theo quy định của BLDS Pháp.

***rủi ro: Hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế là hoạt động mua bán hàng hóa vượt ra ngoài phạm vi một quốc gia, diễn ra tại nhiều nước khác nhau, với nhiều yếu tố khác biệt về địa lí, lịch sử, khí hậu, cũng như các yếu tố kinh tế, chính trị, luật pháp, văn hoá, tôn giáo… Chính vì vậy, hoạt động này mang tính phức tạp hơn hoạt động mua bán hàng hóa trong nước và có nhiều rủi ro hơn. Những rào cản về văn hoá có thể gây nên những bất đồng và xung đột về quan niệm, về phong cách làm việc, thói quen kinh doanh, thị hiếu tiêu dùng… Yếu tố địa lí, khí hậu của một nước đôi khi cũng là một vấn đề quan trọng cần phải được các nhà kinh doanh quốc tế quan tâm, vì nó có thể ảnh hưởng trực tiếp tới sự chấp nhận sản phẩm mới trên thị trường (Độ cao, độ ẩm, nhiệt độ là những đặc điểm khí hậu ảnh hưởng tới công dụng và chức năng của sản phẩm. Sản phẩm được xem là hoàn hảo ở những nước ôn đới cũng có thể bị hư hỏng).

ð Yếu tố quốc tế trong mua bán hàng hoá cũng sẽ làm phát sinh những vấn đề pháp lí đặc thù so với mua bán hàng hóa trong nước, như vấn đề rủi ro đối với hàng hoá trong quá trình vận tải từ nước này sang nước khác, rủi ro trong thanh toán, chuyển tiền quốc tế, hay sự xuất hiện thường xuyên của hiện tượng xung đột luật, v.v.. Đó cũng là những vấn đề mà pháp luật về mua bán hàng hoá quốc tế phải giải quyết.

2.     Phạm vi trao đổi và đặc trưng của hợp đồng TMQT

– Phạm vi trao đổi: Hợp đồng TMQT là hợp đồng được kí kết giữa các thương nhân có trụ sở thương mại (địa điểm kinh doanh) nằm trên lãnh thổ các quốc gia khác nhau.

– Đặc trưng: Tính quốc tế hay đặc điểm có yếu tố nước ngoài, thể hiện thông qua: Quốc tịch;  Nơi cư trú hoặc trụ sở của các chủ thể;  Nơi xác lập hợp đồng;  Nơi thực hiện hợp đồng;  Nơi có tài sản là đối tượng của hợp đồng. 

– Chủ thể của hợp đồng: thể nhân, pháp nhân và các quốc gia.

–   Hình thức của hợp đồng: Tùy theo các hệ thống pháp luật khác nhau

•   Có hệ thống pháp luật bắt buộc hợp đồng phải được lập thành văn bản mới có giá trị pháp lí.

Hợp đồng TMQT phải được kí kết dưới hình thức văn bản. Những nước nêu ra quan điểm này là một số nước có nền kinh tế đang chuyển đổi như VN. Điều 27 khoản 2 Luật Thương mại VN năm 2005 quy định: “Mua bán hàng hóa quốc tế phải được thực hiện trên cơ sở hợp đồng bằng văn bản hoặc bằng các hình thức có giá trị pháp lí tương đương”. Các hình thức có giá trị pháp lí tương đương ở đây bao gồm điện báo, telex, fax, thông điệp dữ liệu và các hình thức khác theo quy định của pháp luật (điều 3 khoản 15 Luật TM 2005).

• Có hệ thống pháp luật không có bất kì yêu cầu nào về hình thức của hợp đồng. Điều 11 của Công ước CISG quy định rằng hợp đồng mua bán quốc tế hàng hóa có thể được kí kết bằng lời nói và không cần thiết phải tuân thủ bất kì yêu cầu nào khác về mặt hình thức của hợp đồng.

Điều 96 thì lại cho phép các quốc gia bảo lưu, không áp dụng điều 11 trên nếu luật pháp của quốc gia đó quy định hình thức văn bản là bắt buộc đối với hợp đồng TMQT.

VN đã là thành viên của CISG rồi nhưng VN bảo lưu đối với nội dung này, nghĩa là đối với hệ thuộc luật VN, hình thức của hợp đồng TMQT phải lập thành văn bản.

–                     Đối tượng của hợp đồng: Là điều mà các bên chú ý và quan tâm nhất chính khi giao kết hợp đồng TMQT (hàng hóa, dịch vụ, những đối tượng liên quan đến SHTT như nhượng quyền TM,…)

–                     Nội dung của hợp đồng: Là tất cả các điều khoản được các bên thỏa thuận;  Là cơ sở để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia kí kết hợp đồng. =>   Việc không xác định rõ ràng về chủ thể, hình thức, đối tượng và nội dung có thể tạo ra các “bẫy” trong hợp đồng TMQT.

Câu 42:    Liệt kê các bản INCOTERMS và nêu sự thay đổi cơ bản nhất của các bản INCOTERMS đó qua từng lần ban hành.

Tên phiên bản	Nội dung ban hành/ sửa đổi
Incoterms 1936	Ban hành với 07 điều kiện giao hàng: · EXW (: Ex Works) – Giao tại xưởng · FCA (: Free Carrier) – Giao cho người chuyên chở · FOT/FOR (:Free on Rail/Free on Truck) – Giao lên tàu hỏa · FAS (: Free Alongside Ship) –  Giao dọc mạn tàu · FOB (: Free On Board) – Giao lên tàu · C&F (:Cost and Freight) – Tiền hàng và cước phí · CIF (: Cost, Insurance, Freight) – Tiền hàng, bảo hiểm và cước phí Incoterms 1936 chủ yếu giải thích những điều kiện sử dụng phương thức vận tải đường bộ và đường thuỷ. Trên thực tế, Incoterms 1936 không được các nhà kinh doanh thừa nhận và sử dụng rộng rãi vì không giải thích hết được những tập quán thương mại quan trọng.
Incoterms 1953	Ban hành với 09 điều kiện giao hàng: · 07 điều kiện giao hàng tương tự như Incoterms 1936 · Bổ sung thêm 02 điều kiện: DES (: Delivered Ex Ship) – Giao tại tàu; DEQ (: Delivered Ex Quay) – Giao trên cầu cảng, sử dụng cho phương thức vận tải đường biển và đường thủy nội bộ.
Incoterms 1953  (sửa đổi lần 1 vào năm 1967)	Incoterms 1953 trong lần sửa đổi thứ nhất đã thay đổi như sau: · 09 điều kiện giao hàng tương tự như Incoterms 1953 · Bổ sung thêm 02 điều kiện: DAF (Delivered: At Frontier) – Giao tại biên giới; DDP (: Delivered Duty Paid) – Giao hàng đã nộp thuế), sử dụng cho mọi phương thức vận tải, kể cả vận tải kết hợp nhiều phương thức vận tải khác nhau.
Incoterms 1953  (sửa đổi lần 2 vào năm 1976) tiến bộ trong vận tải hàng không	Incoterms 1953 trong lần sửa đổi thứ hai đã thay đổi như sau: · 11 điều kiện giao hàng tương tự như Incoterms 1953 (sửa đổi lần 1) · Bổ sung thêm 01 điều kiện: FOA (: FOB Airport) – Giao lên máy bay, để giải quyết các vấn đề giao hàng tại sân bay
Incoterms 1980 (sự tăng lên nhanh chóng của vận tải container)	Ban hành với 14 điều kiện giao hàng: · 12 điều kiện giao hàng tương tự như Incoterms 1953 (sửa đổi lần 2) · Bổ sung thêm 02 điều kiện CIP (: Carriage and Insurance Paid to) –  Cước phí và bảo hiểm trả tới địa điểm đích quy định và CPT (: Carriage Paid to) – Cước phí trả tới địa điểm đích quy định, nhằm thay thế cho CIF và CFR khi không chuyên chở hàng hoá bằng đường biển.
Incoterms 1990 (sửa đổi hoàn chỉnh)	Ban hành với 13 điều kiện giao hàng. So với Incoterms 1980, có những thay đổi như sau: · Bỏ 2 điều kiện FOA và FOT, vì bản chất của chúng giống FCA. Phiên bản thứ 5 của Incoterms đã đơn giản hóa điều kiện Free Carier bằng cách bỏ hết các điều kiện liên quan đến từng phương thức vận tải cụ thể, như FOR, FOT, FOB Air Port. Tất cả các điều kiện trên có thể thay thế bằng điều kiện FCA (Free Carier … at named point: giao hàng cho người chuyên chở tại địa điểm chỉ định). · Bổ sung điều kiện DDU (: Delivered Duty Unpaid) – Giao hàng tại đích chưa nộp thuế.
Incoterms 2000 (sửa đổi nghĩa vụ thông quan)	Incoterms 2000 giữ nguyên 13 điều kiện như Incoterms 1990 nhưng sửa đổi  nội dung 3 điều kiện FCA, FAS và DEQ. Mục “giấy phép, ủy quyền và thủ tục” trong điều kiện FAS và DEQ đã được sửa đổi để phù hợp với thực tiễn thông quan phổ biến nhất.
Incoterms 2010 (phản ánh tính hiện đại của thương mại quốc tế)	Incoterms 2010 gồm 11 điều kiện, trong đó: · Thay thế 04 điều kiện DAF, DES, DEQ, DDU trong Incoterms 2000 bằng 02 điều kiện mới có thể sử dụng cho mọi phương thức vận tải là DAT (: Delivered At Terminal) – Giao hàng tại bến và DAP (: Delivered At Place) – Giao tại nơi đến.  Ngoài ra, thêm nghĩa vụ của người bán và người mua trong việc hợp tác chia sẻ thông tin và những thay đổi để thực hiện việc bán hàng nhiều lần trong hành trình (string sales).

Câu 43:     Trình bày bối cảnh ra đời của INCOTERMS 2010.

6 Nguyên Nhân Ra Đời Của Incoterms 2010

1) Những hạn chế ít được dùng trong các điều kiện Incoterms 2010.

Sau 2,5 năm nghiên cứu trên 2000 công ty xuất khẩu lớn trên thế giới có liên hệ chặt chẽ với ICC (International Chamber of Commerce – Phòng thương mại quốc tế) về sử dụng Incoterms 2000, các chuyên gia rút ra:

•       Nhiều điều kiện thương mại Incoterms rất ít áp dụng: DAF, DES, DEQ, DDU
•       Nhiều điều kiện thương mại không rõ, dễ nhầm lẫn dẫn tới khó lựa chọn; tranh chấp trong trả các loại phí liên quan đến giao nhận.

2) Các doanh nghiệp chưa nắm chính xác về nghĩa vụ và các chi phí trong  cách giải thích của Incoterms 2000 làm phát sinh các tranh chấp. Ví dụ : Hội Đồng Chủ Hàng Châu Á (ASC) muốn trong bộ điều kiện Incoterms 2010 phải xác định rõ các chi phí đề cấu thành hợp đồng FOB để các nhà vận chuyển hàng hải không thêm các phụ phí bất hợp lý.

3) Sau vụ khủng bố ngày 11/9/2001 tại Mỹ cần thay đổi cách quản lý an ninh hàng hóa.

4) Năm 2004 bộ quy tắc điều chỉnh thương mại Hoa Kỳ hoàn thiện và có sự thay đổi.

Kể từ năm 2004, nhiều chuyên gia làm luật thương mại của Hoa Kỳ phối hợp với các chuyên gia của ICC hoàn thiện và xây dựng Incoterms 2010. Có thể nói nội dung của Incoterms 2010 có nhiều điểm tương đồng nhất với Bộ quy tắc: “The 2004 revision of the United States’ Uniform Commercial Code” so với Incoterms 1990 hay Incoterms 2000

5) Sự phát triển nhanh chóng của công nghệ thông tin tạo cho làm thủ tục chứng từ bằng điện tử nhanh chóng và gọn nhẹ hơn.

6) Quy định về bảo hiểm hàng hóa có hiệu lực từ ngày 01/01/2009 thay cho quy tắc năm 1982.

 

Câu 44:    Nêu và phân tích về giá trị pháp lý và các nguyên tắc áp dụng INCOTERMS 2010.

Giá trị pháp lý: Đây là quy tắc chính thức của Phòng thương mại quốc tế (ICC) nhằm giải thích thống nhất các điều kiện thương mại, thông qua đó tạo điều kiện cho các giao dịch TMQT diễn ra thuận lợi, trôi chảy. Tuy không phải là một yếu tố bắt buộc trong hợp đồng mua bán quốc tế, nhưng việc dẫn chiếu đến Incoterms sẽ phân định rõ ràng nghĩa vụ tương ứng của các bên, làm giảm nguy cơ rắc rối có thể gặp phải về mặt pháp lý.

Nguyên tắc áp dụng:

•       Thứ nhất, Incoterms không có giá trị bắt buộc đối với các chủ thể hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế. Nó chỉ có giá trị bổ sung cho hợp đồng, do vậy, nó chỉ được áp dụng khi không có quy định cụ thể của hợp đồng về một vấn đề nào đó.
•       Các Incoterms (2000 và 2010) chỉ điều chỉnh những vấn đề liên quan đến quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng mua bán mà đối tượng của nó là hàng hóa hữu hình, không điều chỉnh những hợp đồng mua bán có đối tượng là hàng hóa vô hình (ví dụ như phần mềm máy tính).
•       Các điều kiện Incoterms không làm cho hợp đồng đầy đủ.

Ngay cả đối với hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế thuộc phạm vi điều chỉnh của Incoterms, Incoterms cũng không điều chỉnh mọi vấn đề, ngược lại, nó chỉ điều chỉnh một số nghĩa vụ được xác định cụ thể đối với các bên (ví dụ như nghĩa vụ của người bán là phải đặt hàng hóa dưới quyền định đoạt của người mua hoặc giao hàng cho người chuyên chở hoặc giao hàng tới địa điểm quy định và cùng với các nghĩa vụ này là sự phân chia rủi ro giữa các bên trong từng điều kiện cụ thể) và quy định về các nghĩa vụ thông quan cho hàng hóa XNK.

Incoterms chỉ xác định thời điểm di chuyển rủi ro hàng hóa từ người mua đến người bán chứ không xác định thời điểm chuyển quyền sở hữu hàng hóa, cũng như hậu quả của việc vi phạm hợp đồng. Những vấn đề này thường được quy định trong các điều khoản khác của hợp đồng hoặc trong luật điều chỉnh hợp đồng. Các bên cũng cần biết rằng luật địa phương được áp dụng có thể làm mất hiệu lực bất cứ nội dung nào của hợp đồng, kể cả điều kiện Incoterms đã được lựa chọn trước đó.

•         Dẫn chiếu các điều kiện Incoterms 2010 vào hợp đồng mua bán hàng hóa

Ghi rõ là hiểu theo Incoterms năm nào. Ví dụ, trong hợp đồng cần ghi rõ: “FOB (hay CIF/C&F v.v…) Incoterms năm 2010”. Nhất thiết phải ghi chữ INCOTERMS năm 2010: bao hàm ý là doanh nghiệp chiểu theo bản Incoterms ấn hành vào năm 2010) của ICC vì cho đến nay đã có tối 8 phiên bản Incoterms và chúng có nội dung không hoàn toàn giống nhau. Nếu sơ suất không ghi Incoterms, chỉ ghi FOB có thể hiểu là chiểu theo một cách định nghĩa FOB khác đi và các bên sẽ rơi vào rủi ro.

Tại một số nước (đặc biệt là Hoa Kỳ) luật lệ nhiều địa phương định nghĩa điều kiện bán hàng FOB rất khác nhau. Do vậy, nếu trong hợp đồng ký với một hãng Hoa Kỳ chỉ ghi chung chung là giao hàng theo điều kiện “FOB…” có nhiều rủi ro là hai bên sẽ phải tranh cãi trong quá trình thực hiện: “đó là FOB Hoa Kỳ hay FOB Incoterms”? bởi vì theo điều kiện FOB Hoa Kỳ nghĩa vụ của người bán sẽ nặng hơn.

•       Lựa chọn điều kiện Incoterms phù hợp

Điều kiện Incoterms được chọn phải phù hợp với hàng hóa, phương tiện vận tải và quan trọng hơn cả là phải xem các bên có ý định đặt ra cho người mua hoặc người bán các nghĩa vụ bổ sung, ví dụ như nghĩa vụ tổ chức vận tải và bảo hiểm. Hướng dẫn sử dụng trong từng điều kiện Incoterms cung cấp những thông tin đặc biệt hữu ích cho việc lựa chọn các điều kiện. Dù chọn điều kiện Incoterms nào, các bên vẫn cần biết rằng việc giải thích hợp đồng còn chi phối mạnh mẽ hơn tập quán riêng của từng cảng hoặc từng địa phương có liên quan.

•       Quy định nơi hoặc cảng càng chính xác càng tốt

Điều kiện Incoterms được lựa chọn chỉ phát huy hiệu lực khi các bên chỉ định một nơi hoặc một cảng và sẽ là tối ưu nếu các bên quy định chính xác nơi hoặc cảng đó.

 

Câu 45:      Trình bày về cấu trúc của INCOTERM 2010.

Cấu trúc của Incoterms 2010: Gồm 11 quy tắc, chia 2 nhóm:

 Nhóm mọi phương thức vận tải:

•       ExW (Ex Works: Giao tại xưởng),
•       FCA  (Free Carrier: giao cho người chuyên chở),
•       CPT (Carriage Paid To: cước phí trả tới)
•       CIP (Cost and Insurance paid to: cước phí và bảo hiểm trả tới)
•         DAT  (Delivered at Terminal: Giao tại bến)
•         DAP (Delivered at Place: Giao hàng tại nơi đến)
•       DDP  (Delivered Duty Paid: giao hàng đã thông quan nhập khẩu)

 Nhóm phương thức vận tải biển:

•       FAS(Free Alongside Ship: Giao dọc mạn tàu)
•       FOB (Free On Board: Giao hàng lên tàu)
•       CFR(Cost and Freight: Tiền hàng và cước phí)
•       CIF(Cost, Insurance and Freight: Tiền hàng, bảo hiểm và cước phí)

Incoterms 2010 gồm 11 điều khoản được chia làm 2 loại điều khoản thay vì 4 loại như Incoterms 2000. Incoterm 2010 được chia làm hai nhóm chính là:

 – Giao hàng bằng vận tải đường biển/ đường thủy nội địa – FAS, FOB, CFR và CIF.

 – Giao hàng bằng bất kỳ phương thức vận tải nào (vận tải biển, đường bộ, hàng không, đường sắt, đa phương thức) – EXW, FCA, CPT, CIP, DAP, DAT và DDP;

 Trong nhóm thứ nhất, địa điểm giao hàng và nơi hàng hóa được chở tới người mua đều là cảng biển, vì thế chúng được xếp vào nhóm các điều kiện “đường biển và đường thủy nội địa”.

Nhóm thứ hai gồm bảy điều kiện có thể sử dụng mà không phụ thuộc vào phương thức vận tải lựa chọn và cũng không phụ thuộc vào việc sử dụng một hay nhiều phương thức vận tải. Nhóm này gồm các điều kiện EXW, FCA, CPT, CIP, DAT, DAP, DDP. Chúng có thể được dùng khi hoàn toàn không có vận tải biển. Tuy vậy, các điều kiện này cũng có thể được sử dụng khi một phần chặng đường được tiến hành bằng tàu biển.

Như vậy, có thể thấy cả 11 điều kiện của Incoterm 2010 đều có thể áp dụng cho phương thức vận tải hàng hóa bằng đường biển .

 

Câu 46.     Liệt kê tên các điều kiện có thể sử dụng được cho mọi phương thức vận tải trong INCOTERMS 2010. Chọn một điều kiện để phân tích.

Chọn một trong các điều kiện dưới đây:

1. ExW (Ex Works: Giao tại xưởng)

có nghĩa là người bán giao hàng khi đặt hàng hoá dưới quyền định đoạt của người mua tại cơ sở của người bán hoặc tại một địa điểm quy định (ví dụ xưởng, nhà máy, kho tàng, v.v…), hàng hoá chưa được làm thủ tục thông quan xuất khẩu và chưa được bốc lên phương tiện tiếp nhận. Điều kiện này, thể hiện nghĩa vụ của người bán ở phạm vi tối thiểu, và người mua phải chịu mọi phí tổn và rủi ro từ khi nhận hàng tại cơ sở của người bán. Tuy nhiên sẽ vẫn đc chấp nhận nếu các bên muốn người bán chịu trách nhiệm bốc hàng lên phương tiện chuyên chở tại điểm đi và chịu rủi ro và các phí tổn về việc bốc hàng đó.

2. FCA  (Free Carrier: giao cho người chuyên chở),

có nghĩa là người bán, sau khi làm xong các thủ tục thông quan xuất khẩu, giao hàng cho người chuyên chở do người mua chỉ định, tại địa điểm quy định. Cần lưu ý rằng địa điểm được chọn để giao hàng có ảnh hưởng tới nghĩa vụ bốc và dỡ hàng ở địa điểm đó. Nếu việc giao hàng diễn ra tại cơ sở của người bán, người bán có nghĩa vụ bốc hàng. Nếu việc giao hàng diễn ra tại địa điểm không phải là cơ sở của người bán, người bán không có trách nhiệm dỡ hàng. Điều kiện này có thể được sử dụng cho mọi phương thức vận tải kể cả vận tải đa phương thức. “Người chuyên chở” là bất kỳ người nào, mà theo một hợp đồng vận tải, cam kết tự mình thực hiện hoặc đứng ra đảm trách việc chuyên chở bằng đường sắt, đường bộ, đường hàng không, đường biển, đường thuỷ nội địa hoặc kết hợp các phương thức vận tải đó. Nếu người mua chỉ định một người nào đó, không phải là người chuyên chở, tiến hành nhận hàng thì người bán được coi như đã làm xong nghĩa vụ giao hàng khi hàng đã được giao cho người được chỉ định đó.

3. CPT (Carriage Paid To: cước phí trả tới) ( nơi đến quy định)

được hiểu là người bán giao hàng cho người chuyên chở do chính người bán chỉ định nhưng ngoài ra người bán phải trả chi phí vận tải cần thiết để đưa hàng hoá tới nơi đến quy định . Điều này có nghĩa là người mua phải tự chịu mọi rủi ro và các phí tổn phát sinh sau khi hàng đã được giao như trên. Người chuyên chở là bất kỳ người nào, mà theo một hợp đồng vận tải, cam kết tự mình thực hiện hoặc đứng ra đảm trách việc chuyên chở bằng đường sắt, đường bộ, hàng không, đường biển, đường thuỷ nội địa hoặc kết hợp các phương thức vận tải đó. Nếu có những người chuyên chở kế tiếp được sử dụng để vận chuyển hàng hoá tới nơi đến quy định, thì rủi ro chuyển giao khi hàng hoá đã được giao cho người chuyên chở đầu tiên. Điều kiện CPT bắt buộc người bán phải thông quan xuất khẩu cho hàng hoá.

4. CIP (Cost and Insurance paid to: cước phí và bảo hiểm trả tới)

có nghĩa là người bán giao hàng hóa cho người chuyên chở do họ chỉ định, nhưng ngoài ra người bán phải trả chi phí vận tải cần thiết để đưa hàng hoá tới nơi đến quy định. Điều này có nghĩa là người mua chịu mọi rủi ro và các phí tổn phát sinh thêm sau khi hàng hoá đã được giao như trên. Tuy nhiên, theo điều kiện CIP người bán còn phải mua bảo hiểm để bảo vệ cho người mua trước những rủi ro về mất mát hoặc hư hại đối với hàng hoá trong quá trình chuyên chở. Do vậy, người bán sẽ ký hợp đồng bảo hiểm và trả phí bảo hiểm.

 

Người mua cần lưu ý rằng theo điều kiện CIP người bán chỉ phải mua bảo hiểm với phạm vi tối thiểu. Nếu người mua muốn được bảo hiểm với phạm vi lớn hơn, người mua cần thỏa thuận rõ ràng với người bán hoặc tự mình mua bảo hiểm thêm. “Người chuyên chở” là bất kỳ người nào, mà theo một hợp đồng vận tải, cam kết tự mình thực hiện hoặc đảm trách việc chuyên chở bằng đường sắt, đường bộ, hàng không, đường biển, đường thuỷ nội địa hoặc kết hợp các phương thức vận tải đó. Nếu có những người chuyên chở kế tiếp được sử dụng để vận chuyển hàng hóa tới nơi đến thỏa thuận, thì rủi ro chuyển giao khi hàng hoá đã được giao cho người chuyên chở đầu tiên. Điều kiện CIP đòi hỏi người bán phải thông quan xuất khẩu cho hàng hoá

5. DAT  (Delivered at Terminal: Giao tại bến)

Theo điều kiện này, việc giao hàng diễn ra tại một đích đến được chỉ định. “Trạm xác định” trong “Giao tại bến” (Delivered at Terminal) có nghĩa là người bán giao hàng, khi hàng hóa sau khi đã dỡ khỏi phương tiện vận tải, được đặt dưới sự định đoạt của người mua tại một bến chỉ định, tại cảng hoặc tại nơi đến chỉ định. “Bến” (terminal) bao gồm bất kỳ nơi nào, dù có mái che hay không có mái che, như cầu cảng, kho, bãi container hoặc ga đường bộ, đường sắt hoặc hàng không. Người bán chịu mọi chi phí và rủi ro liên quan để đưa hàng hóa đến địa điểm đó.

 

Theo DAT, khi hàng hóa được đặt dưới sự định đoạt của người mua, đã dỡ khỏi phương tiện vận tải (giống điều kiện DEQ trước đây); Điều khoản DAT của Incoterm 2010 thay thế cho điều khoản DEQ trước đó của Incoterms 2000 vốn chỉ phù hợp cho hàng nguyên liệu. Incoterms 2000 không có giải pháp thỏa đáng cho các điều khoản “D” đối với trường hợp hàng hóa được giao mà chưa dỡ xuống khỏi phương tiện vận tải đến tại trạm/ga. Điều khoản mới DAT của Incoterm 2010 (Delivered at Terminal) đã giải quyết được vấn đề này và bao gồm tất cả các trường hợp trước đó được quy định bởi điều khoản DEQ.

6. DAP (Delivered at Place: Giao hàng tại nơi đến)

“Giao hàng tại nơi đến” có nghĩa là người bán giao hàng khi hàng hóa được đặt dưới quyền định đoạt của người mua trên phương tiện vận tải, sẵn sàng dỡ tại nơi đến chỉ định. Các điều kiện mới này, giống như các điều kiện trước đây, đều là các điều kiện “giao tại nơi đến”, theo đó người bán chịu mọi chi phí (trừ các chi phí liên quan tới thủ tục thông quan nhập khẩu, nếu có) và rủi ro trong quá trình đưa hàng tới nơi đến được chỉ định của người mua tại ga/trạm xác định tại cảng hoặc tại điểm đích chưa được dỡ xuống khỏi phương tiện vận tải đến. Phương tiện vận tải trong điều kiện DAP có thể là tàu biển và nơi đến được chỉ định có thể là một cảng biển; do đó điều kiện này có thể dùng để thay thế điều kiện DES trong Incoterms 2000.

7. DDP  (Delivered Duty Paid: giao hàng đã thông quan nhập khẩu)

Nó có nghĩa là bên bán hàng phải thanh toán mọi cước phí vận chuyển và gánh chịu mọi rủi ro cho đến khi hàng hóa được giao cho bên mua hàng cũng như phải nộp mọi thứ thuế (nếu có) trước khi hàng được giao cho bên mua, chẳng hạn thuế nhập khẩu.Bên mua phải chịu chi phí bốc dỡ hàng khi hàng đã vận chuyển đến nơi nhận.

Câu 47:  Liệt kê tên các điều kiện sử dụng được cho phương thức vận tải đường biển và đường thủy nội địa trong INCOTERMS 2010. Chọn một điều kiện để phân tích.

1.             FAS(Free Alongside Ship: Giao dọc mạn tàu)

Nó có nghĩa là bên bán hàng chi trả cước vận chuyển (nội địa) hàng hóa tới cảng giao hàng. Bên mua thanh toán cước phí xếp hàng, vận tải, bảo hiểm, dỡ hàng và vận chuyển (nội địa) từ nơi dỡ hàng tới nơi lưu giữ hàng hóa của mình. Sự chuyển dịch rủi ro diễn ra khi hàng hóa được giao tại cầu cảng nơi giao hàng.

Theo điều kiện này, người bán phải: Giao hàng dọc mạn con tàu do người mua chỉ định Cung cấp chứng từ hoàn hảo thường lệ chứng minh hàng đã được đặt thực sự dọc mạn tàu.Người mua phải: Kịp thời chỉ định tàu chuyên chở Kí kết hợp đồng chuyên chở và trả cước Lấy giấy phép xuất khẩu, nộp thuế và lệ phí xuất Chịu mọi rủi ro và tổn thất về hàng kể từ khi hàng đã thực sự được giao dọc mạn tàu

2.               FOB (Free On Board: Giao hàng lên tàu)

Nghĩa là người bán giao hàng khi hàng hóa đã giao lên tàu tại cảng bốc hàng quy định. Ðiều này có nghĩa rằng người mua phải chịu tất cả chi phí và rủi ro về mất mát hoặc hư hại đối với hàng hoá kể từ sau điểm ranh giới đó. Ðiều kiện FOB đòi hỏi người bán làm thủ tục thông quan xuất khẩu cho hàng hoá.

3.               CFR(Cost and Freight: Tiền hàng và cước phí)

Có nghĩa là người bán giao hàng khi hàng hóa đã qua lan can tàu tại cảng gửi hàng. Người bán phải trả các phí tổn và cước vận tải cần thiết để đưa hàng tới cảng đến quy định nhưng rủi ro về mất mát và hư hại đối với hàng hoá cũng như mọi chi phí phát sinh thêm do các tình huống xảy ra sau thời điểm giao hàng được chuyển từ người bán sang người mua khi hàng qua lan can tàu tại cảng gửi hàng. Điều kiện CFR đòi hỏi người bán phải thông quan xuất khẩu cho hàng hoá .

4.               CIF(Cost, Insurance and Freight: Tiền hàng, bảo hiểm và cước phí)

Được hiểu là người bán giao hàng khi hàng hóa đã qua lan can tàu tại cảng gửi hàng. Người bán phải trả các phí tổn và cước vận tải cần thiết để đưa hàng tới cảng đến quy định NHƯNG rủi ro về mất mát và hư hại đối với hàng hoá cũng như mọi chi phí phát sinh thêm do các tình huống xảy ra sau thời điểm giao hàng được chuyển từ người bán sang người mua. Tuy nhiên theo điều kiện CIF người bán còn phải mua bảo hiểm hàng hải để bảo vệ cho người mua trước những rủi ro về mất mát hoặc hư hại đối với hàng hoá trong quá trình chuyên chở. Do vậy, người bán sẽ ký hợp đồng bảo hiểm và trả phí bảo hiểm. Người mua cần lưu ý rằng theo điều kiện CIF người bán chỉ phải mua bảo hiểm với phạm vi tối thiểu, người mua cần thoả thuận với người bán hoặc tự mình mua bảo hiểm thêm. Điều kiện CIF đòi hỏi người bán phải thông quan xuất khẩu cho hàng hoá .

Câu 48:    Nêu và phân tích những điểm mới cơ bản của INCOTERMS 2010 so với INCOTERMS 2000.

Một trong những sửa đổi quan trọng trong phiên bản  Incoterms 2010 là bỏ 4 điều khoản (DAF, DES, DEQ và DDU) và đưa vào 2 điều khoản mới (DAP – Delivered at Place và DAT – Delivered at Terminal). Sự thay đổi này bắt nguồn từ xu hướng vận chuyển hàng hóa bằng container ngày càng chiếm tỷ trọng quan trọng trong giao thương và dường như các nhà soạn thảo quy tắc cũng lo lắng với tình trạng các bên giao dịch thường chọn “nhầm” điều khoản hoặc lẫn lộn các điều khoản, dẫn đến các hợp đồng có nội dung mẫu thuẫn hoặc không rõ ràng, gây khó khăn cho quá trình thực hiện.

Điều kiện DAT của Incoterms 2010 áp dụng khi hàng hóa được giao vào quyền định đoạt của người mua tại ga/trạm xác định tại cảng hoặc tại điểm đích chưa được dỡ xuống khỏi phương tiện vận tải đến. Điều khoản DAT của Incoterm 2010 thay thế cho điều khoản DEQ trước đó của Incoterms 2000 vốn chỉ phù hợp cho hàng nguyên liệu. Incoterms 2000 không có giải pháp thỏa đáng cho các điều khoản “D” đối với trường hợp hàng hóa được giao mà chưa dỡ xuống khỏi phương tiện vận tải đến tại trạm/ga. Điều khoản mới DAT của Incoterm 2010 (Delivered at Terminal) đã giải quyết được vấn đề này và bao gồm tất cả các trường hợp trước đó được quy định bởi điều khoản DEQ. “Trạm xác định” trong điều khoản DAT có thể là cầu cảng tại cảng dỡ hoặc trạm container tại cảng dỡ.

Điều kiện DAP trong Incoterms 2010 bao gồm tất cả các trường hợp người bán giao hàng cho người mua trên phương tiện vận tải đến mà chưa dỡ hàng xuống, là những trường hợp trước đó được qui định bởi các điều khoản DAF, DES cũng như tất cả các trường hợp giao hàng tại cơ sở của người mua hay điểm đích nào khác tại nước của người mua mà trước đó được qui định bởi điều khoản DDU. Đối với điều khoản DAP, “phương tiện vận tải đến” cũng có thể là một con tàu, và “điểm đích xác định” có thể là cảng dỡ.

Thứ hai, 11 điều khoản được chia làm 2 loại điều khoản thay vì 04 loại như Incoterms2000:

– Giao hàng bằng bất kỳ phương thức vận tải nào (vận tải biển, đường bộ, hàng không, đường sắt, đa phương thức) – EXW, FCA, CPT, CIP, DAP, DAT và DDP; và

– Giao hàng bằng vận tải đường biển/ đường thủy nội địa – FAS, FOB, CFR và CIF.

Thứ ba, Incoterms 2010 chính thức thừa nhận rằng những qui tắc này có thể sử dụng cả trong TMQT và thương mại nội địa (nếu phù hợp).

Thứ tư, nêu rõ tham chiếu đến việc sử dụng “các phương tiện ghi chép điện tử có giá trị tương đương với việc trao đổi thông tin bằng giấy”, nếu như các bên đồng ý như vậy, hoặc đó là tập quán thương mại. Điều này phản ánh sự thừa nhận của ICC về tầm quan trọng ngày càng tăng và tính chắc chắn về hợp đồng (nhờ tốc độ chuyển thông tin nhanh chóng) mà giao tiếp bằng điện tử mang lại và đảm bảo sự phù hợp của Incoterms 2010 trong tương lai khi các giao tiếp/thủ tục điện tử ngày càng phát triển.

Thứ năm, Incoterms 2010 là phiên bản điều kiện thương mại đầu tiên kể từ khi các điều kiện bảo hiểm hàng hóa được sửa đổi và đã tính đến những sự thay đổi của các điều kiện này.

Thứ sáu, phân bổ các nghĩa vụ tương ứng của các bên trong việc cung cấp hoặc hỗ trợ để lấy được các chứng từ và thông tin cần thiết nhằm thông quan liên quan đến an ninh. Các phiên bản Incoterms trước đây không yêu cầu chi tiết về mức độ hợp tác như vậy.

Thứ bảy, trách nhiệm đối với các khoản phí xếp hàng tại ga/trạm được phân bổ rõ ràng. Trong trường hợp người bán phải thuê và thanh toán cho việc vận chuyển hàng hóa đến một điểm đích nhất định (CIP, CPT, CFR, CIF, DAT, DAP và DDP), có thể các chi phí bốc xếp hàng hóa đã được chuyển sang cho người mua thông qua giá cả của hàng hóa. Tuy nhiên, từ trước đến nay, trong một số trường hợp, người mua vẫn có thể phải thanh toán khoản này cho nhà ga (tức là chịu phí hai lần). Incoterms 2010 đã cố gắng khắc phục tình trạng này bằng cách làm rõ ai sẽ chịu trách nhiệm thanh toán các chi phí ở ga/trạm. Tuy nhiên, vẫn phải chờ thêm một thời gian nữa để xem liệu quy định của Incoterms có chấm dứt được tình trạng người mua phải chịu phí hai lần như trước nữa hay không.

Thứ tám, trong quá trình mua bán hàng hóa hiện nay, thường có trường hợp hàng hóa được bán tiếp một vài lần trong quá trình vận chuyển (tức là bán dây chuyền, hay bán hàng trong quá trình vận chuyển). Trong trường hợp như vậy, người bán ở giữa dây chuyền không phải là người gửi hàng đi, vì hàng đã được gửi đi bởi người bán ở đầu dây chuyền. Do đó, nghĩa vụ của người bán ở giữa dây chuyền là mua hàng hóa mà đã được gửi đi. Incoterms 2010 làm rõ điều này bằng cách cho thêm cụm từ “nghĩa vụ mua hàng hóa đã được gửi đi” như một nghĩa vụ thay thế cho nghĩa vụ gửi hàng. Điều này phù hợp với các trường hợp FAS, FOB, CFR và CIF vì về nguyên tắc nó chỉ có thể được thực hiện khi sử dụng vận đơn hay một chứng từ sở hữu có tính chất tương đương.

Thứ chín, trong Incoterms 2010, các điều khoản FOB, CFR và CIF của Incoterms đều bỏ phần nói đến lan can tàu như là điểm giao hàng, thay vào đó là nói đến hàng được giao “on board” (xếp lên tàu/ lên boong).

Thứ mười, Incoterms 2010 sử dụng cụm từ “đã được đóng gói”. Từ này được sử dụng cho các mục đích khác nhau: (1) Đóng gói hàng hóa theo yêu cầu trong hợp đồng mua bán; (2) đóng gói hàng hóa sao cho phù hợp với việc vận chuyển (3) việc xếp hàng đã đóng gói trong container hay các phương tiện vận tải khác. Trong Incoterms 2010, đóng gói có cả hai nghĩa thứ nhất và thứ hai nêu trên. Incoterms 2010 không đề cập đến nghĩa vụ của các bên trong việc xếp hàng vào container và do đó các bên liên quan phải thống nhất cụ thể về vấn đề này trong hợp đồng mua bán. Incoterms 2000 không có qui định rõ ràng về vấn đề này. 

Câu 49:    Trình bày khái niệm và đặc điểm của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế.

1. Khái niệm: 

Hợp đồng – mua bán hàng hóa – yếu tố quốc tế > HĐMBHHQT

yếu tố quốc tế được quy định khác nhau trong pháp luật của các quốc gia cũng như trong pháp luật quốc tế, liên quan đến quốc tịch, nơi cư trú hoặc trụ sở của chủ thể, liên quan đến nơi xác lập hợp đồng hoặc nơi có tài sản là đối tượng của hợp đồng.

1. Đặc điểm: 

Mang đầy đủ đặc trưng cơ bản của hợp đồng thương mại quốc tế

•       Chủ thể: là các chủ thể của KDQT gồm t/c công (Nhà nước – chủ thể đặc biệt, các tổ chức quốc tế) & t/c tư (thể nhân, pháp nhân). Sự khác quốc tịch, nơi cư trú hoặc trụ sở TM của một bên đc coi là yếu tố nước ngoài đối với bên kia và ngược lại.
•       Đối tượng: hàng hóa – sản phẩm của lao động có thể thỏa mãn nhu cầu nào đó của con người thông qua trao đổi mua bán với 2 thuộc tính là giá trị và giá trị sử dụng trừ hàng hóa thuộc danh mục hàng hóa cấm xk, nk, hạn chế nk…. Bao gồm hàng hóa hữu hình và hàng hóa vô hình. Các quốc gia có những quan điểm khác nhau về khái niệm “hàng hóa”. VD: Luật Hoa Kỳ –hàng hóa có thực và hàng hóa trong tương lai.

>>> nếu thuộc mục HS – hữu hình, hợp pháp  – luật quốc gia

•       Yếu tố quốc tế: 

• Điều 27.1 LTM 2005 : MBHHQT đc thực hiện dưới các hình thức xk, nk, tái xuất, tạm xuất, tái nhập & chuyển khẩu.
• CISG: Điều 1.1(a) …các bên có trụ sở tại các quốc gia khác nhau.

Có nhiều trụ sở: ——căn cứ vào lựa chọn của các bên trước hoặc tại thời điểm giao kết hợp đồng

                            ——nơi có mqh gần gũi nhất với hợp đồng hoặc thực hiện hợp đồng (Đ10 CISG)

•       Nội dung: tổng hợp các quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng đc hình thành trong quá trình thương lượng, thỏa thuận và đi đến ký kết HĐ. Nội dung của hợp đồng phải hợp pháp, thể hiện ý chí của các bên. Việc ký kết HĐ phái đảm bảo tuân thủ các nguyên tắc cơ bản, các quy định của PLQG và các ĐƯQT có liên quan.
•       Hình thức: các QG có quy định khác nhau về hình thức của hợp đồng. Có hệ thống PL bắt buộc HĐ phải được lập thành văn bản-  điều 27.2 LTM2005 tuy nhiên cx có QG không có bất kì một yêu cầu nào đối với hình thức HĐ – có thể đc xác lập và chứng minh dưới mọi hình thức kể cả bằng lời khai của nhân chứng- điều 11 CISG
•       Luật áp dụng: -thỏa thuận của các bên

–         ĐƯQT về HĐMBHHQT

–         PLQG

–         TQTMQT

–         việc chọn luật nước ngoài (rủi ro, hạn chế và TAVN thường chọn luật sư NN để hỗ trợ)

Câu 50: Liệt kê ba điều khoản thường có trong một hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế. Theo anh (chị), khi soạn thảo ba điều khoản đó thì cần lưu ý những vấn đề pháp lý gì?

3 điều khoản quan trọng  nhất khi giao kết 1 HĐMBHHQT

•       Điều khoản tên hàng: Tên hàng là một trong những điều khoản quan trọng, không thể thiếu nhằm xác định đối tượng cụ thể của hợp đồng, giúp các bên phân biệt rõ với sản phẩm khác, tránh được các yếu tố có thể dẫn đến tranh chấp sau này. Có nhiều cách thức để quy định tên hàng: tên thông thường, tên thương mại, tên khoa học. Các bên trong hợp đồng có thể quy định tên hàng kèm theo tên địa phương sản xuất ra hàng hóa đó nếu tên địa phương ảnh hưởng đến chất lượng sản phẩm, ví dụ như nước mắm Phú Quốc. Bảng HS
•       Điều khoản số lượng: Đây là điều khoản quan trọng vì nó sẽ liên quan đến vấn đề giao thừa hoặc thiếu hàng. Khi quy định về số lượng, điều đầu tiên là các bên giao kết hợp đồng cần lưu ý là phải có sự thống nhất về đơn vị tính số lượng của hàng hóa. Bởi lẽ trong kinh doanh quốc tế, người ta áp dụng nhiều loại hệ thống đo lường khác nhau như đơn vị đo chiều dài, đơn vị đo diện tích…

Đối với trọng lượng, người ta có thể xác định trọng lượng theo trọng lượng cả bì, trọng lượng tịnh hoặc trọng lượng thương mại…

Từ những tranh chấp đã phát sinh trên thực tiễn liên quan đến nội dung này, khuyến khích các bên cần ghi rõ số lượng hàng hóa được mua bán, tuy nhiên các bên không nên ghi rõ số lượng bằng một con số cố định cụ thể. Mà nên thỏa thuận theo phương pháp “dung sai” có nghĩa là số lượng hàng hóa có thể giảm (-) hoặc tăng (+) theo một tỉ lệ phần trăm (%) nhất định trong mức độ giới hạn thấp nhất và cao nhất.

•     Điều khoản về giá cả

Đồng tiền tính giá: trong kinh doanh quốc tế, giá cả mua bán hàng hóa có thể được tính bằng đồng tiền của nước người bán, của nước người mua hay của nước thứ ba khác do các bên thỏa thuận. Việc xác định đồng tiền tính giá phụ thuộc vào tập quán buôn bán với mặt hàng cụ thể. Khi lựa chọn đồng tiền tính giá, cần lưu ý đến tính ổn định của các đồng tiền này.

Phương pháp định giá: Giá cả của hàng hóa có thể được xác định ngay trong lúc ký kết hợp đồng, cũng có thể xác định trong thời hạn hiệu lực của hợp đồng hoặc khi thực hiện hợp đồng. Có một số cách định giá như sau:

   +  Giá xác định ngay (hay giá cố định) là giá được quy định và lúc ký kết hợp đồng và không được sửa đổi nếu có thỏa thuận khác.

   +  Giá quy định sau là giá không được xác định ngay khi ký hợp đồng mà sẽ được xác định trong quá trình thực hiện hợp đồng trên cơ sở một số yếu tố được xác định trước (một công thức tính giá, hoặc dựa trên giá của các yếu tố cấu thành nên hàng hóa)

   +  Giá có thể xét lại là giá quy định trong hợp đồng nhưng có thể được xem xét lại nếu sau này, vào lúc giao hàng, giá thị trường của hàng hóa có sự biến động đến một mức nhất định. Trong trường hợp này các bên phải thỏa thuận với nhau cách thức xác định lại giá cả và thỏa thuận quy định mức chênh lệch tối đa giữa thị trường và giá hợp đồng

   +  Giá di động hay giá trượt là giá cả được tính toán dứt khoát khi thực hiện hợp đồng trên cơ sở giá cả quy định ban đầu, có tính đến những biến động về chi phí sản xuất trong thời kỳ thực hiện hợp đồng.

Khi quy định điều khoản giá cả, các bên nên quy định đồng tiền tính giá, đồng tiền thanh toán và cách tính, thời điểm tính tỷ giá giữa hai đồng tiền này. Các bên giao kết hợp đồng cần quy định điều khoản bảo lưu về giá cả trong hợp đồng để bảo vệ quyền lợi trong trường hợp do có sự tăng hoặc hạ giá kể từ khi ký hợp đồng cho đến khi thực hiện hợp đồng. 

Câu 51:  Theo anh (chị), có nên sử dụng hợp đồng mẫu để đàm phán và soạn thảo các hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế hay không? Vì sao?

Nên sử dụng hợp đồng mẫu để đàm phán và soạn thảo HĐMBHHQT  

Trước hết, Hợp đồng mẫu trong thương mại quốc tế rất phổ biến: cần phân biệt các hợp đồng mẫu do một hiệp hội nghề nghiệp soạn thảo và các hợp đồng mẫu được đưa ra bởi các tổ chức độc lập đối với các bên. 

Thứ nhất, hợp đồng mẫu do các hiệp hội nghề nghiệp soạn thảo ví dụ, hợp đồng mẫu mua bán ngũ cốc (hợp đồng GAFTA), mua bán dầu (hợp đồng FOSFA), mua bán cà phê, ca-cao hay bông, v.v.. Các hợp đồng nói trên được soạn thảo với những nội dung phù hợp với đặc điểm của từng lĩnh vực kinh doanh tương ứng. Tuy nhiên, đôi khi các quy định của hợp đồng bị chỉ trích là có lợi hơn về mặt pháp lý cho các thành viên của hiệp hội. Vì vậy khi các bên của HĐ sử dụng cần cân nhắc trong tương quan so sánh quyền và nghĩa vụ của các bên.

Thứ hai là các hợp đồng mẫu do các tổ chức độc lập soạn thảo thì thường không gặp phải những chỉ trích tương tự. Mục tiêu của các tổ chức này là cung cấp cho các nhà hoạt động thực tiễn các hợp đồng đầy đủ và công bằng cho quyền lợi của các bên. Phổ biến nhất là các hợp đồng mẫu và điều khoản mẫu do Phòng thương mại quốc tế (ICC) soạn thảo. Năm 1985, ICC đã ban hành điều khoản mẫu về bất khả kháng. Từ năm 1991, ICC đã xuất bản một loạt các hợp đồng mẫu trong nhiều lĩnh vực, trong đó có lĩnh vực mua bán hàng hoá. Các hợp đồng này có tính chắc chắn và độ tin cậy về mặt pháp lý, do chúng được soạn thảo bởi các chuyên gia trong lĩnh vực có liên quan. Hơn nữa, các quy định trong hợp đồng thường không liên quan đến một hệ thống pháp luật quốc gia cụ thể nào. Hợp đồng mẫu sẽ trở thành nguồn luật cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế khi các bên dẫn chiếu đến hợp đồng mẫu hoặc đến một/một số điều khoản của hợp đồng mẫu. 

Bên cạnh đó hợp đồng còn giúp các bên rút ngắn được quá trình đàm phán và soạn thảo ra một hợp đồng hoàn chỉnh bởi cơ sở trước đó đã có khung pháp lý của hợp đồng mẫu – mang bản chất kết quả thỏa thuận và công bố của các tổ chức quốc tế.

Câu 52: Trình bày về bối cảnh ra đời của Công ước Viên năm 1980 của Liên hợp quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (CISG).

Trên thực tế, nỗ lực thống nhất nguồn luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế đã được khởi xướng từ những năm 30 của thế kỷ XX với sự ra đời của hai Công ước Lahaye năm 1964, công ước liên quan đến Luật thống nhất về giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (Uniform Law on the Formation of Contracts for the International Sale – ULF); công ước liên quan đến Luật thống nhất về mua bán hàng hóa quốc tế (Uniform Law on the International Sale of Goods – ULIS). Tuy nhiên, hai Công ước này rất ít được sử dụng trên thực tế bởi nhiều lý do khác nhau.

Năm 1968, trên cơ sở yêu cầu của đa số các thành viên Liên Hợp Quốc, UNCITRAL đã khởi xướng việc soạn thảo một Công ước thống nhất về pháp luật nội dung áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế nhằm thay thế cho hai Công ước Lahaye năm 1964.

Được soạn thảo dựa trên các điều khoản của hai Công ước La Haye, song Công ước Vienna 1980 có những điểm đổi mới và hoàn thiện cơ bản. Công ước này được thông qua tại Vienna (Austria) ngày 11/4/1980 tại Hội nghị của Ủy ban của Liên Hợp Quốc về Luật Thương mại quốc tế và có hiệu lực từ ngày 1/1/1988 (khi có 10 quốc gia phê chuẩn, theo Điều 99 của Công ước).

Tính đến năm 2019, nó đã được phê chuẩn bởi 93 quốc gia chiếm một tỷ lệ đáng kể trong hoạt động thương mại thế giới, làm cho nó trở thành một trong những pháp luật quốc tế thống nhất thành công nhất. Benin là nhà nước gần đây nhất phê chuẩn công ước này. CISG cho phép nhà xuất khẩu tránh vấn đề lựa chọn pháp luật, CISG cung cấp “chấp nhận các quy tắc nội dung mà các bên ký kết hợp đồng, tòa án, và trọng tài viên có thể dựa vào”.

Ngày 18/12/2015, Việt Nam đã chính thức phê duyệt việc gia nhập để trở thành viên thứ 84 của CISG. Trong khối ASEAN, Việt Nam là thành viên thứ 2 sau Singapore gia nhập Công ước quan trọng này

Câu 53: Trình bày về phạm vi áp dụng của CISG.

CISG áp dụng cho các HĐMBHH giữa các bên có trụ sở thương mại tại các nước khác nhau, cụ thể

+TH1: nếu có điều khoản chọn luật áp dụng dẫn chiếu tới cisg thì cisg sẽ được áp dụng. Nếu cơ quan tài phán tôn trọng quyền tự do hợp đồng của các bên trong HĐMBHHQT có thể tự do lựa chọn CISG là luật điều chỉnh HĐMBHH của họ. Trong một số trường hợp, cơ quan tài phán có thể k tôn trọng sự lựa chọn áp dụng CISG nếu giao dịch MBHH đó không có yếu tố xuyên quốc gia

+ TH2: nếu các bên tham gia HĐ không thỏa thuận rõ ràng hoặc thỏa thuận ngầm về việc coi CISG là luật áp dụng cho HĐ thì CISG được áp dụng theo điều 1.1 công ước này.

     Theo quy định của Điều 1.1 CISG, có 02 trường hợp CISG được áp dụng: 

(1) Khi các bên có địa điểm kinh doanh tại các quốc gia là thành viên của CISG (theo Điều 1.1.a CISG)- trường hợp áp dụng trực tiếp; 

(2) Khi theo các quy tắc tư pháp quốc tế thì luật được áp dụng là luật của nước thành viên CISG (theo Điều 1.1.b CISG)- trường hợp áp dụng gián tiếp. 

1. Trường hợp áp dụng trực tiếp Theo trường hợp (1) ở trên, kể từ thời điểm CISG có hiệu lực tại Việt Nam (01/01/2017), những hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế được giao kết bởi doanh nghiệp Việt Nam sẽ được điều chỉnh bởi CISG trong trường hợp bên còn lại có địa điểm tại quốc gia là thành viên của CISG. Đây là trường hợp áp dụng CISG phổ biến nhất. Ví dụ, hợp đồng giữa doanh nghiệp Việt Nam với bên còn lại có trụ sở ở Pháp, Đức, Nhật Bản, Trung Quốc, Hàn Quốc, Canada, Australia… được điều chỉnh bởi CISG, trừ khi các bên trong hợp đồng thống nhất loại trừ việc áp dụng CISG. 
2. Trường hợp áp dụng gián tiếp CISG còn có thể được áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế mà một bên là doanh nghiệp Việt Nam theo trường hợp thứ 2 ở trên. Trường hợp này thường xảy ra khi một bên của hợp đồng có trụ sở tại một quốc gia thành viên trong khi bên còn lại có trụ sở tại một quốc gia chưa phải là thành viên CISG. 

    Điều 1.1.b quy định về các trường hợp áp dụng CISG ngay cả khi một bên hoặc cả hai bên trong hợp đồng không có địa điểm kinh doanh tại các quốc gia thành viên, theo đó, CISG được áp dụng “khi theo các quy tắc tư pháp quốc tế thì luật được áp dụng là luật của quốc gia thành viên Công ước”. Đây được gọi là trường hợp áp dụng “gián tiếp” Công ước và mở rộng đáng kể phạm vi áp dụng của Công ước này đối với các hợp đồng được ký giữa một bên có trụ sở tại quốc gia thành viên Công ước còn bên kia thì không. 

Câu 54: Nêu và phân tích các trường hợp không áp dụng CISG.

      Điều 2 Công ước đã đưa ra những quy định nhằm loại trừ việc áp dụng Công ước trong một số trường hợp nhất định; tuy nhiên, những loại trừ này cần được phải giải thích một cách chặt chẽ dựa trên ý chí của người làm luật cũng như thực tiễn áp dụng tại những nước thành viên. 

      Những loại trừ áp dụng được liệt kê tại Điều 2 từ điểm a đến f, được gọi chung thành ba (03) nhóm chính như sau: (i) loại trừ được dựa trên mục đích mua bán, trao đổi hàng hóa; (ii) loại trừ dựa vào loại giao dịch của các bên và (iii) loại trừ dựa vào loại hàng hóa giao dịch.

     Điều 2.a Công ước đưa ra loại trừ áp dụng đối với những hợp đồng mua bán hàng hóa vì mục đích tiêu dùng (“hàng hóa dùng cho cá nhân, gia đình hoặc nội trợ”). Tuy nhiên, vấn đề cần lưu ý trong quy định này là “ý định” của bên mua. Chính ý định mua bán hàng hóa này, tại thời điểm giao kết hợp đồng, mới là nhân tố quyết định phạm vi áp dụng của Công ước mà không phải là thực tế sử dụng hàng hóa của bên mua. Như vậy, giao dịch mua ô tô để sử dụng cá nhân hay trong gia đình, không nằm trong phạm vi áp dụng của Công ước. Tuy nhiên, ngược lại, nếu giao dịch mua bán được thực hiện bởi một cá nhân với mục đích thương mại thì giao dịch này lại nằm trong phạm vi áp dụng của Công ước. Do đó, giao dịch mua bán máy quay phim, chụp ảnh của một nhà nhiếp ảnh để thực hiện công việc kinh doanh của anh ta hay giao dịch mua bán đồ dùng trong văn phòng của chủ doanh nghiệp cho nhân viên sử dụng; là những ví dụ mà những hợp đồng mua bán này được điều chỉnh bởi Công ước.

     Ngoài ra, để tránh xung đột với luật các quốc gia thành viên, CISG được loại trừ không áp dụng đối với một số loại giao dịch đặc thù như bán đấu giá, bán hàng hóa để thi hành luật hoặc các quyết định tư pháp, hay mua bán chứng khoán. Đối với các giao dịch này, do tính chất đặc thù nên các quốc gia thường có các quy định riêng và có nhiều điểm khác biệt với giao dịch mua bán hàng hóa thông thường.

    Về loại hàng hóa, Công ước không áp dụng trong những giao dịch mua bán tàu thủy, máy bay, các máy chạy trên đệm không khí và điện năng. Tuy vậy, án lệ CISG cho thấy có trường hợp hợp đồng mua bán thành phần, bộ phận riêng lẻ của tàu thủy, máy bay, có thể quy định luật áp dụng là Công ước. 

         CISG không áp dụng điều chỉnh các vấn đề:

+Tính hiệu lực của hợp đồng, hoặc bất cứ điều khoản nào của hợp đồng, hoặc bất kỳ tập quán nào.

+ Hậu quả mà hợp đồng có thể đối với quyền sở hữu các hàng hóa đã bán.

+ Hàng của người bán gây thiệt hại về thân thể hoặc làm chết một người nào đó.

+ Hợp đồng có tính chất dịch vụ là chủ yếu (Điều 3)

Câu 55:  Trình bày về vấn đề hình thức của hợp đồng theo quy định của CISG.

       Điều 11 CISG ghi nhận nguyên tắc tự do về hình thức hợp đồng, theo đó hợp đồng có thể được thành lập bằng văn bản, bằng lời nói hay bằng hành vi và có thể được chứng minh bằng mọi cách, kể cả bằng nhân chứng. Tại một số nước, luật quốc gia quy định về hình thức văn bản của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế. Đối với các quốc gia này, CISG cho phép quốc gia thành viên tiến hành bảo lưu về hình thức hợp đồng (Điều 96 CISG). 

     Khi tham gia CISG, để tạo ra sự tương thích giữa pháp luật Việt Nam và CISG, Việt Nam cũng đã tuyên bố bảo lưu về hình thức của hợp đồng. Điều này có nghĩa là các hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế tại Việt Nam vẫn phải được xác lập dưới hình thức văn bản (Khoản 2 Điều 27 LTM)

Câu 56. Trình bày khái niệm và đặc điểm về chào hàng theo quy định của CISG.

1.Khái niệm 

Chào hàng được quy định tại Điều 14 Công ước Viên 1980, theo đó: Chào hàng là đề nghị rõ ràng về việc ký hợp đồng của một người gửi cho một hay nhiều người xác định để bày tỏ ý định muốn bán hoặc muốn mua hàng hóa theo những điều kiện cụ thể mà việc chấp nhận đề nghị này của bên được đề nghị sẽ hình thành quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa.

2.Đặc điểm

 Một đề nghị giao kết hợp đồng để được xem là một chào hàng cần đáp ứng 3 điều kiện: tính rõ ràng của đề nghị, tính xác định của người được đề nghị và ý chí của người chào hàng muốn tự ràng buộc bởi chào hàng đó. Theo đó đề nghị phải được gửi đến một hay nhiều người xác định. Theo quy định tại Điều 14.1 CISG, nội dung của chào hàng phải “đủ rõ ràng”, cụ thể là phải nêu rõ hàng hóa, ấn định giá cả và số lượng một cách trực tiếp hay gián tiếp hoặc quy định thể thức xác định các yếu tố này. 

     Ngoài ra, tùy vào từng giao dịch, ngoài ba yếu tố kể trên, để được coi là đủ rõ ràng, chào hàng còn có thể phải chứa đựng những nội dung khác như thời gian và địa điểm giao hàng, thậm chí là về bao bì hàng hóa, ví dụ khi đã có thói quen được thiết lập giữa các bên về việc các điều khoản này là “thiết yếu, quan trọng” để cấu thành một hợp đồng. Các bên trong hợp đồng cũng có thể thỏa thuận về những yếu tố nào là những yếu tố quan trọng để hình thành hợp đồng, và nếu một đề nghị không chứa đựng đầy đủ các yếu tố đó thì chưa được coi là một chào hàng có giá trị ràng buộc.

Câu 57. Trình bày về vấn đề giá trị pháp lý của chào hàng theo quy định của CISG – Điều 15

– Về mặt pháp lý, người chào hàng sẽ bị ràng buộc nghĩa vụ của mình bởi những điều cam kết của mình trong chào hàng đối với người được chào hàng. Tuy nhiên chào hàng sẽ không có giá trị pháp lý ràng buộc người chào hàng trong các trường hợp sau: 

+ Chào hàng không tới tay người được chào hàng. Như vậy, vì lý do nào đó như sai địa chỉ của người được chào hàng mà chào hàng không tới được tay người được Chào hàng thì chào hàng đó sẽ không có giá trị ràng buộc người chào hàng. 

+ Người chào hàng nhận được thông báo việc từ chối chào hàng của người được chào hàng (Đ17).

+ Thông báo hủy chào hàng đến tay người được chào hàng trước hoặc cùng một lúc với chào hàng. Quy định này áp dụng cho mọi loại chào hàng không thể hủy bỏ.

+ Thông báo việc hủy chào hàng tới tay người được chào hàng trước khi người này gửi chấp nhận chào hàng. Đây là quy định áp dụng cho loại chào hàng có thể hủy bỏ.

Về mặt pháp lý, trong trường hợp mặc dù bên được chào hàng đã nhận được chào hàng nhưng chưa bày tỏ ý kiến của mình thì hợp đồng coi như chưa được ký kết. Như vậy, đối với chào hàng có thể bị hủy bỏ, nếu trước khi gửi được chấp nhận chào hàng để xác lập hợp đồng, bên được chào hàng nhận được thông báo hủy chào hàng của bên Chào hàng thì chào hàng này sẽ không còn giá trị ràng buộc nghĩa vụ với bên chào hàng 

Câu 58. Trình bày khái niệm và đặc điểm về chấp nhận chào hàng theo quy định của CISG.

• Khái niệm

    Chấp nhận chào hàng bằng hành vi được quy định tại Điều 18.1 CISG, theo đó CNCH là sự thể hiện ý chí đồng ý của người được chào hàng với những đề nghị của người chào hàng. Một CNCH không nhất thiết phải được biểu hiện thông qua văn bản, lời nói mà còn có thể được ghi nhận bằng hành vi liên quan đến nghĩa vụ chủ yếu của các bên khi hợp đồng được hình thành như gửi hàng hay trả tiền, tạm ứng tiền. 

• Đặc điểm

Chấp nhận chào hàng bằng hành vi có thể được thể hiện ở 3 hình thái chính: (i) chào hàng thể hiện hoặc cho phép rõ ràng việc chấp thuận bằng một hành vi; (ii) các bên thông qua các giao dịch tương tự trong quá khứ đã hình thành một thói quen chấp thuận bằng hành vi; và (iii) thói quen thương mại được thừa nhận rộng rãi như là một hình thức chấp thuận chào hàng. Trong một số trường hợp đặc biệt, việc bên mua đưa chào giá của bên bán vào trong một chào giá của mình cho một bên thứ ba và giao kết hợp đồng với bên thứ ba đó, cũng có thể coi là một hành vi chấp nhận chào hàng ràng buộc bên bán phải cung cấp hàng hóa đó cho bên mua.      

      Tuy nhiên, cần phải lưu ý rằng, trong các trường hợp (i) chào hàng cho phép chấp thuận bằng hành vi; hoặc (ii) khi có tập quán thương mại hoặc giữa các bên đã thiết lập thói quen như vậy, Điều 18.3 CISG cho phép chấp thuận chào hàng bằng hành vi có hiệu lực vào thời điểm hành vi đó được thực hiện mà không cần thông báo cho bên chào hàng, và chỉ có hiệu lực nếu nó thỏa mãn điều kiện hành vi đó đã được thực hiện xong trong thời hạn mà bên chào hàng đã ấn định, hoặc là trong một thời hạn hợp lý như quy định tại Điều 18.2 CISG. Trong các trường hợp chấp thuận chào hàng bằng hành vi khác, thông thường bên chấp nhận chào hàng phải thông báo cho bên chào hàng, hoặc bên chào hàng phải có xác nhận về việc chấp nhận chào hàng bằng hành vi. Trong trường hợp đó chỉ cần thông báo hoặc xác nhận về một hành vi chấp thuận chào hàng bắt đầu được thực hiện là đủ cấu thành chấp thuận chào hàng bằng hành vi. 

     Một lưu ý khác là trong trường hợp bên nhận chào hàng thể hiện ý chí chấp nhận chào hàng thông qua hành vi giao hàng một phần, thì hành vi đó chưa cấu thành chấp nhận chào hàng bằng hành vi mà sẽ được coi là một chào hàng đối ứng mà bên chào hàng có quyền tự do chấp thuận hoặc từ chối. 

    Trên thực tế, chấp nhận chào hàng bằng hành vi xảy ra tương đối phổ biến, nhất là giữa các bên đã có quan hệ làm ăn lâu năm.

Câu 59:  Trình bày khái niệm và đặc điểm về hoàn giá chào theo quy định của CISG.

– Hoàn giá chào (Đ19): Là việc người được chào hàng trả lời người chào hàng với mục đích chấp nhận chào hàng nhưng đưa ra điều kiện sửa đổi, bổ sung nội dung chào hàng.

– Về mặt pháp lý thì hoàn giá chào được coi như chào hàng mới của người được chào hàng đối với người chào hàng ban đầu .

– Tuy nhiên, theo quy định của công ước viên thì không phải tất cả những trả lời chào hàng có xu hướng chấp nhận chào hàng nhưng có sửa đổi, bổ sung nội dung chào hàng đều bị coi là hoàn giá chào.

– Chào hàng chỉ nghị coi là hoàn giá chào trong các trường hợp các đề nghị sửa đổi bổ sung đã làm biến đổi một cách cơ bản nội dung của chào hàng. (Ví dụ những điều kiện sửa đổi về giá cả, điều kiện thanh toán, chất lượng, số lượng hàng hóa, địa điểm giao hàng, thời gian giao hàng, trách nhiệm của các bên, phương thức giải quyết tranh chấp )

Câu 60: So sánh chào hàng, chấp nhận chào hàng và hoàn giá chào theo quy định của CISG.

• Giống nhau

– Chào hàng, chấp nhận CH, hoàn giá chào cùng là các giai đoạn của giao kết HĐ mua bán hàng hóa quốc tế.

– Áp dụng cho việc ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế giữa các bên, có thể không cần gặp mặt trực tiếp.

• Khác nhau

Tiêu Chí	Chào hàng	Chấp nhận chào hàng	Hoàn giá chào
Khái niệm	Chào hàng là một đề nghị rõ ràng về việc ký kết HĐ của một người gửi cho một hay nhiều người xác định.	Chấp nhận chào hàng là sự thể hiện ý chí đồng ý của người được chào hàng với những đề nghị của người chào hàng	HGC là việc người được chào hàng trả lời người chào hàng với mục đích chấp nhận chào hàng nhưng đưa ra điều kiện sửa đổi, bổ sung nội dung chào hàng
Chủ thể	Người chào hàng	Người được chào hàng	Người được chào hàng
Nội dung	Xác định rõ HH, số lượng HH, giá cả của HH (không nhất thiết ấn định giá HH) [hoặc cơ sở để xác định vấn đề trên]	Nêu rõ việc chấp nhận chào hàng bằng lời tuyên bố hoặc một hành vi để người chào hàng biết được sự đồng ý của người đc chào hàng đối với nội dung chào hàng	Nêu rõ các đề nghị sửa đổi, bổ sung – làm biến đổi một cách cơ bản nội dung của chào hàng
Mục đích	Đề nghị rõ ràng việc ký kết HĐ, bày tỏ ý chí sẽ bị rằng buộc bởi lời đề nghị nếu có sự chấp nhận đề nghị đó	Biểu lộ sự đồng ý với chào hàng, sẵn sàng ký kết HĐ với người chào hàng	Bày tỏ chấp nhận chào hàng nhưng có mong muốn sửa đổi bổ sung nội dung chào hàng
Hậu quả pháp lý	Đề nghị về việc ký kết HĐ sẽ bị ràng buộc bởi lời đề nghị nếu chào hàng được chấp nhận	Chấp nhận đề nghị chào hàng sẽ dẫn tới việc chấp nhận ký kết HĐ, chịu ràng buộc vào nội dung chào hàng	Tạo ra một chào hàng mới của người được chào hàng đối với người chào hàng ban đầu
Các trường hợp hủy bỏ	+ Chào hàng không tới tay người được chào hàng + Người được chào hàng từ chối chào hàng + Thông báo hủy chào hàng đến trước hoặc cùng lúc với chào hàng [với chào hàng không thể hủy bỏ] + Thông báo việc hủy chào hàng tới tay người chào hàng trước khi người này gửi chấp nhận chào hàng [với chào hàng có thể hủy bỏ]	+ Thông báo không chấp nhận chào hàng tới người chào hàng trước hoặc cùng lúc với chấp nhận + ,Chấp nhận chào hàng không được gửi tới người chào hàng	+ Người chào hàng ban đầu không chấp nhận sửa đổi bổ sung nêu trong HGC

Câu 61: Trình bày về vấn đề nghĩa vụ và trách nhiệm của người bán theo quy định của CISG.

Nếu hợp đồng mua bán quy định các điều khoản về trách nhiệm và nghĩa vụ thì xác định theo hợp đồng, còn không thì xác định theo luật điều chỉnh, ở đây là CISG.

• Nghĩa vụ của người bán (Đ30)

– Nghĩa vụ giao hàng: 

• giao đúng địa điểm (Đ31): Người bán phải giao hàng tại địa điểm mà các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng. Nếu các bên không thỏa thuận về địa điểm giao hàng thì người bán có nghĩa vụ giao hàng cho người vận tải đầu tiên để chuyển cho người mua. Trong các trường hợp nếu các bên không thỏa thuận cụ thể về địa điểm giao hàng thì người bán có nghĩa vụ đặt hàng hóa dưới quyền quyết định của người mua tại nơi sản xuất hàng hóa hoặc tại trụ sở thương mại của người bán (tùy từng TH cụ thể).
• giao đúng thời hạn (Đ33): Người bán phải có nghĩa vụ giao hàng theo đúng thời gian đã quy định trong hợp đồng. Nếu hợp đồng không quy định về thời gian giao hàng thì người bán có nghĩa vụ giao hàng trong thời gian hợp lý sau khi hợp đồng đã được ký kết.
• giao đúng số lượng chất lượng (Đ35): Người bán có nghĩa vụ giao hàng theo đúng số lượng và chất lượng mà các bên đã quy định trong HĐ, đồng thời phải được đóng trong bao bì thích hợp như hợp đồng đã quy định.

– Nghĩa vụ giao giấy tờ liên quan đến hàng hóa (Đ34): Người bán có nghĩa vụ giao giấy tờ liên quan đến hàng hóa cho người mua đúng thời gian và địa điểm đã quy định trong hợp đồng. Tuy nhiên người bán có thể giao giấy tờ liên quan đến hàng hóa trước thời gian quy định nếu việc giao giấy tờ đó không gây bất tiện hoặc chi phí cho người mua. Trong trường hợp người bán giao giấy tờ cho người mua đã gây ra thiệt hại cho người mua thì người bán phải có trách nhiệm bồi thường thiệt hại.

• Trách nhiệm của bên bán khi vi phạm hợp đồng

– Thực hiện đúng quy định của hợp đồng:

• Nếu hàng không phù hợp với hợp đồng (tạo ra sự vi phạm cơ bản hợp đồng), bên mua có thể đòi bên giao hàng thay thế trong tgian hợp lý (K2 Đ46);
•  Nếu hàng hóa có thể sửa chữa được, bên bán phải sửa chữa hàng trong một khoảng thời gian hợp lý để hàng hóa phù hợp với hợp đồng;
• Mọi chi phí cho việc giao hàng thay thế hoặc sửa chữa hàng hóa (bao gồm cả chi phí do bên mua gánh chịu do sự vi phạm của bên bán) sẽ do bên bán chịu trách nhiệm).

– Hủy bỏ hợp đồng:

• Bên bán bị bên mua hủy HĐ trong 3 trường hợp:

i, Trước khi hợp đồng được thực hiện, Bên mua nhận thấy rõ ràng bên bán sẽ gây ra vi phạm cơ bản hợp đồng (điều 72 )

ii, Bên bản tuyên bố không thực hiện nghĩa vụ của mình.

iii, Bên bán đã giao một phần hàng nhưng phần hàng này không phù hợp với quy định của hợp đồng và tạo ra sự vi phạm cơ bản hợp đồng (K2 Đ51) 

• Hậu quả của việc hủy hợp đồng:

i, Giải phóng các bên khỏi những nghĩa vụ đã ghi trong hợp đồng, trừ những điều khoản liên quan đến việc giải quyết tranh chấp (Đ81)

ii, Các bên phải hoàn trả cho nhau những gì đã thực hiện trước đó. Việc hoàn trả này phải được tiến hành cùng một lúc.

– Bồi thường thiệt hại: Nếu người bán vi phạm hợp đồng mà gây ra thiệt hại cho người mua thì người bán phải có trách nhiệm bồi thường các thiệt hại đó. Thiệt hại này là tổng số các tổn thất bao gồm cả lợi ích đã mất mà bên Mua phải chịu do hậu quả của việc vi phạm hợp đồng do bên bán gây ra. Tuy nhiên thiệt hại này không thể vượt quá tổn thất mà bên bán đã dự đoán được hoặc buộc phải dự đoán được trong thời điểm ký kết hợp đồng (Đ 74).

Câu 62: Trình bày về vấn đề nghĩa vụ và trách nhiệm của người mua theo quy định của CISG.

• Nghĩa vụ của người mua

– Nhận hàng (Đ60): Nghĩa vụ nhận hàng của người mua được thể hiện ở hai hành vi đó là sẵn sàng tiếp nhận hàng và tiếp nhận hàng.

– Thanh toán tiền hàng: 

+ Phải thanh toán tiền hàng theo đúng giá của hàng hóa theo giá mà các bên đã thỏa thuận ghi trong hợp đồng 

+ Phải thanh toán theo đúng địa điểm đã quy định 

+ Phải thanh toán theo đúng thời hạn theo quy định. Nếu hợp đồng không quy định cụ thể về thời gian giao hàng thì người mua phải có nghĩa vụ thanh toán tiền hàng khi người bán chuyển giao hàng hóa hoặc các giấy tờ liên quan đến hàng hóa theo quy định của hợp đồng.

• Trách nhiệm của bên mua khi vi phạm hợp đồng

– Bị người bán tuyên bố hủy hợp đồng trong các trường hợp sau:

+ Người mua đã không thực hiện nghĩa vụ của mình theo quy định của HĐ  mà sự vi phạm này được coi là sự vi phạm chủ yếu nội dung cơ bản của hợp đồng.

+ Người mua đã không thực hiện nghĩa vụ của mình trong thời gian mà người bán ra hạn thêm để người mua thực hiện nghĩa vụ hoặc trong thời gian bổ sung này người mua đã tuyên bố không thực hiện nghĩa vụ của mình đối với người bán.

Hậu quả của việc người bán tuyên bố hủy hợp đồng là việc bên bán không bị ràng buộc bởi các quy định của hợp đồng còn bên Mua phải chịu trách nhiệm đối với bên bán trước những thiệt hại do sự vi phạm hợp đồng của mình gây ra.

– Bồi thường thiệt hại: Người mua có trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho người bán đối với tất cả những tổn thất mà bên bán đã phải gánh chịu do hành vi vi phạm hợp đồng của bên mua gây ra. Tuy nhiên những tổn thất này không vượt quá tổn thất mà người mua đã dự đoán hoặc buộc phải dự đoán trước khi ký kết hợp đồng.

Câu 63: Trình bày về vấn đề chuyển rủi ro từ người bán sang người mua theo quy định của CISG.

Trong thực tiễn mua bán hàng hóa quốc tế thường xảy ra những sự kiện làm mất mát, hư hỏng hàng hóa như cướp biển, bão đánh chìm tàu chở hàng… Trong những trường hợp đó, yêu cầu đặt ra là phải xác định được trách nhiệm gánh chịu rủi ro về hàng hóa thuộc về ai. Nếu hai bên không thỏa thuận về vấn đề chuyển rủi ro trong hợp đồng thì sẽ phải áp dụng quy định của pháp luật. Theo CISG (Điều 67, 68, 69), thời điểm rủi ro được chuyển sang người mua sẽ được xác định trong các trường hợp như sau: 

– Chuyển rủi ro trong trường hợp không có địa điểm giao hàng xác định: Nếu người bán không buộc phải giao hàng tại một địa điểm nhất định thì rủi ro về hàng hóa được chuyển sang người mua kể từ lúc hàng được giao cho người vận chuyển đầu tiên. Quy định này có thể được minh họa bởi phán quyết của tòa án trong tranh chấp Pizza cartons case, người mua đòi người bán bồi thường thiệt hại đối với tổn thất của hàng hóa gây ra bởi người chuyên chở. Tuy nhiên tòa án đã áp dụng điều 67.1, cho rằng rủi ro đối với tổn thất hàng hóa được chuyển giao cho người chuyên chở và người bán không phải chịu trách nhiệm đối với tổn thất của hàng hóa gây ra bởi người chuyên chở. 

– Chuyển rủi ro trong trường hợp có địa điểm giao hàng xác định: Trừ trường hợp có thỏa thuận khác, nếu người bán có nghĩa vụ giao hàng cho người chuyên chở tại một địa điểm xác định thì người mua sẽ không phải gánh chịu rủi ro nếu hàng hóa chưa được giao cho người vận chuyển tại địa điểm đó.

– Chuyển rủi ro trong trường hợp mua bán hàng hóa trên đường vận chuyển: Trong hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế, có nhiều trường hợp người bán buộc phải ký hợp đồng mua bán hàng hóa khi hàng đang trên đường vận chuyển. Điều 68 CISG quy định rằng, trong trường hợp hàng hóa được bán trên đường vận chuyển, người mua sẽ chịu rủi ro từ thời điểm giao kết hợp đồng. Tuy nhiên có những hoàn cảnh chỉ ra một thỏa thuận ngầm rằng người mua phải chịu rủi ro từ thời điểm hàng hóa được giao cho người vận chuyển là người đã phát chứng từ xác nhận một hợp đồng vận chuyển. Nhưng người mua sẽ không phải chịu rủi ro về hàng hóa nếu người bán đã biết hoặc đáng lẽ phải biết về sự kiện mất mát hay hư hỏng đó tại thời điểm giao kết hợp đồng mà không thông báo về điều đó cho người mua. 

– Trong các trường hợp khác ngoài các trường hợp trên: Với những trường hợp không nằm trong các trường hợp trên đây thì rủi ro được chuyển sang người mua khi người này nhận hàng tại trụ sở của người bán, hoặc nếu họ không làm việc này đúng thời hạn quy định, thì người mua sẽ phải chịu rủi ro kể từ lúc hàng hóa được đặt dưới quyền định đoạt của anh ta. Lưu ý rằng việc người mua sử dụng dịch vụ nhà chuyên chở đến nhận hàng sẽ không ngăn cản việc rủi ro được chuyển sang người mua tại thời điểm nhận hàng đó, ngay cả khi trong hợp đồng thỏa thuận người mua sẽ đến nhận hàng . Nếu người mua phải nhận hàng tại một địa điểm khác với nơi trụ sở của người bán thì thời điểm rủi ro được chuyển giao là khi đã đến thời hạn giao hàng theo quy định của hợp đồng, và người mua biết rằng hàng hóa đã được đặt dưới quyền định đoạt của mình. Các quy định về chuyển rủi ro chỉ được áp dụng khi hàng hóa đã được đặc định vào thời điểm chuyển giao. Hàng được đặc định hóa là hàng phân biệt được với các hàng cùng loại bởi những đặc điểm riêng, được xác định bằng cách ghi mã hiệu trên hàng hóa hoặc đi kèm các chứng từ vận chuyển, bằng một thông báo gửi người mua, hoặc bằng bất cứ phương pháp nào khác, ví dụ như hàng hóa được đóng gói riêng và ghi tên người mua ở bên ngoài… Theo CISG (Điều 67.2), người mua sẽ không phải gánh chịu rủi ro đối với hàng hóa trong trường hợp hàng chưa được đặc định hóa rõ ràng. Thực tiễn pháp lý cho thấy nhiều phán quyết của tòa án và trọng tài cho rằng hàng được đặc định hóa bằng cách miêu tả trong chứng từ vận chuyển, ví dụ như trong vụ án Pizza cartons case.

Câu 64: Trình bày về các trường hợp hủy hợp đồng theo quy định của CISG

Hủy hợp đồng là hệ quả pháp lý nặng nhất mà bên vi phạm phải gánh chịu khi có vi phạm hợp đồng MBHHQT

Hủy bỏ hợp đồng khi một bên không thực hiện nghĩa vụ cấu thành vi phạm cơ bản

Điều 49 – Người mua có thể tuyên bố hủy hợp đồng

1. Nếu việc người bán không thực hiện một nghĩa vụ nào đó của họ phát sinh từ hợp đồng hay từ Công ước này cấu thành một vi phạm chủ yếu
2. Trong trường hợp không giao hàng: Nếu người bán không giao hàng trong thời gian đã được người mua gia hạn thêm cho họ chiếu theo khoản 1 Điều 47 hoặc nếu người bán tuyên bố sẽ không giao hàng trong thời gian được gia hạn

Khi giao kết hợp đồng, người mua kỳ vọng nhận  được hàng – đối tượng của hợp đồng, vì thế những hành vi vi phạm này xem như đã gây ra cho người mua tổn hại đáng kể. Việc giao hàng đúng thời hạn là yêu cầu bắt buộc theo quy định của CISG với người bán. Trong thực tiễn, không phải bất cứ khi nào giao hàng không đúng thời hạn cũng cấu thành vi phạm cơ bản đối với người bán, điều này còn phụ thuộc vào từng quan điểm của trọng tài và tòa án. Nếu việc giao hàng vào một ngày cụ thể không được nhấn mạnh, không thể hiện rõ lợi ích của người mua trong việc người bán giao hàng đúng ngày cụ thể quy định trong hợp đồng thì người bán không giao hàng vào ngày cụ thể đó không cấu thành vi phạm cơ bản hợp đồng

Tương tự, đối với ng bán, Điều 64: Người bán cũng có quyền tuyên bố hủy hợp đồng

– Người mua không thực hiện nghĩa vụ của mình theo quy định của hợp đồng mà sự vi phạm này được coi là sự vi phạm chủ yếu nội dung cơ bản của hợp đồng

– Người mua đã không thực hiện nghĩa vụ của mình trong thời gian mà người bán gia hạn thêm để người mua thực hiện nghĩa vụ hoặc trong thời gian bổ sung này người mua đã tuyên bố không thực hiện nghĩa vụ của mình đối với người bán

Hủy bỏ hợp đồng khi người bán giao hàng không phù hợp đồng cấu thành vi phạm cơ bản

Về vấn đề không phù hợp, khi người bán giao hàng không phù hợp thì xảy ra 2 trường hợp

Thứ nhất, hàng hóa không phù hợp về số lượng. Đối với trường hợp này, người ta chỉ xem đây là một vi phạm về hình thức, người bán có thể giao thiếu hoặc thừa hàng hóa. Khi giao hàng thiếu, người bán có thể xem như đã chậm thực hiện nghĩa vụ hoặc không tiếp tục thực hiện nghĩa vụ tùy theo từng tình huống cụ thể.

Thứ hai, Theo khoản 1 Điều 35 CISG thì ngoài số lượng, bên bán phải giao hàng đúng theo chất lượng và miêu tả trong hợp đồng. Trong trường hợp hàng hóa bị giao mắc khiếm khuyết, thì khiếm khuyết này sẽ được lấy làm cơ sở để xác định vi phạm này của người bán có cấu thành vi phạm cơ bản hay ko. Sự không phù hợp về chất lượng và mô tả trong hợp đồng có đến mức nghiêm trọng hoặc gây hậu quả nghiêm trọng đến mức cấu thành vi phạm cơ bản hay không

Hủy bỏ hợp đồng khi vi phạm cơ bản dự đoán trước

CISG còn trao cho bên bán và bên mua quyền tuyên bố hủy hợp đồng do vi phạm cơ bản hợp đồng dự đoán trước. Việc này được quy định cụ thể tại khoản 1 Điều 72 “Nếu trước thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà có căn cứ rõ ràng rằng một bên vi phạm cơ bản hợp đồng thì bên kia có quyền tuyên bố hủy bỏ hợp đồng”. Điều này nghĩa là trước khi đến hạn phải thực hiện nghĩa vụ, nếu 1 bên biết được hoặc có căn cứ cho rằng bên có nghĩa vụ sẽ không thực hiện thì có quyền hủy bỏ hợp đồng.

Câu 65: Trình bày về các trường hợp miễn trách nhiệm do sự kiện bất khả kháng theo quy định của CISG. Cho 1 ví dụ.

       Theo Khoản 1 Điều 79 “Một bên không chịu trách nhiệm về việc không thực hiện bất kỳ một nghĩa vụ nào đó của họ nếu chứng minh được rằng việc không thực hiện ấy là do một trở ngại nằm ngoài sự kiểm soát của họ và người ta không thể chờ đợi một cách hợp lý rằng họ phải tính tới trở ngại đó vào lúc ký kết hợp đồng hoặc là tránh được hay khắc phục các hậu quả của nó”.

 CISG sử dụng thuật ngữ “trở ngại” thuật ngữ này được chọn vì nó phản ánh chính xác hơn thuộc tính khách quan của hiện tượng xảy ra. Trở ngại tức là sự kiện xảy ra khách quan không phụ thuộc vào chủ thể và gây khó khăn cản trở cho chủ thể. Trở ngại này sau khi có đủ các dấu hiệu thì chủ thể gặp trở ngại sẽ được miễn trách nhiệm. Trên cơ sở điều 79 thì trở ngại có đầy đủ 3 dấu hiệu sau

 + Dấu hiệu thứ nhất: Trở ngại nằm ngoài sự kiểm soát của các bên. Một sự kiện muốn thỏa mãn dấu hiệu này cần thỏa mãn ba điều kiện: phải xảy ra khách quan không phụ thuộc vào ý chí của bên vi phạm; không có lỗi của bên vi phạm gây ra trở ngại này; trở ngại phải hoàn toàn vượt khỏi phạm vi ảnh hưởng của họ hoặc phạm vi trách nhiệm của họ.

Sự kiện đó có thể là các hiện tượng tự nhiên như sóng thần, động đất, núi lửa,…hoặc có thể là những sự kiện do con người tạo ra như đình công, bạo loạn, chiến tranh…Những sự kiện này phải là nguyên nhân trực tiếp dẫn tới việc bên vi phạm không thể thực hiện nghĩa vụ của mình.

+ Dấu hiệu thứ hai: Những trở ngại này bên vi phạm đã không thể lường trước được trong quá trình giao kết hợp đồng. Tức là trở ngại đó phải không nhìn thấy trước được hay nằm ngoài khả năng dự kiến trước; các bên không biết hoặc không buộc phải biết sự kiện đó sẽ diễn ra; sự kiện đó phải là sự kiện bất thường, không thường xuyên lặp đi lặp lại như một quy luật.

Nếu trở ngại gây khó khăn do việc thực hiện hợp đồng có thể nhìn thấy trước hay dự kiến trước thì phải coi bên vi phạm nghĩa vụ đã tự mình tiếp nhận gánh chịu rủi ro về trở ngại phát sinh, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác.

+ Dấu hiệu thứ ba: Những trở ngại này không thể tránh được và không thể khắc phục được hậu quả khi nó xảy ra.

Để đáp ứng dấu hiệu này, khi trở ngại có khả năng xảy ra hoặc đã xảy ra, bên vi phạm cần nỗ lực hết sức để khắc phục, né tránh trở ngại hoặc ít nhất là tác động tới hậu quả để lại của trở ngại nhằm hạn chế tối đa những thiệt hại tổn thất mà trở ngại đem lại. Vì thế, khi một sự kiện xảy ra mặc dù đáp ứng hai dấu hiệu trên nhưng bên vi phạm nghĩa vụ đã có thể tránh, khắc phục được trở ngại hoặc tác động vào hậu quả trở ngại bằng các biện pháp tích cực, cần thiết, kịp thời với khả năng thực hiện của mình mà không làm thì vẫn phải chịu trách nhiệm.

CISG quy định sự miễn trách chỉ có hiệu lực trong thời kì tồn tại sự kiện khó khăn trở ngại (Điều 79.3). Bên nào không thực hiện nghĩa vụ của mình thì phải thông báo đến bên kia những trở ngại của mình.

VD: Tranh chấp liên quan đến việc liệu cảng giao hàng bị đóng băng có phải là bất khả kháng. Vào ngày 7/2/2002, RMI ký kết hợp đồng bằng văn bản với Forberich, theo đó Forberich đồng ý cung cấp cho RMI 15000-18000 tấn  đường ray xe lửa Nga. Hàng được vận chuyển từ cảng ở St. Peterburg, Nga. Trong hợp đồng có viết “nhận hàng trước 30/6/2002”. Trong tháng 6/2002, các bên đã đồng ý về việc Forberich xin gia hạn thời gian thực hiện hợp đồng đến ngày “cuối cùng của năm dương lịch”. Song cho đến hết thời hạn này, Forberich vẫn không giao hàng. Forberich khẳng định rằng việc họ không thực hiện nghĩa vụ giao hàng theo hợp đồng là có thể chấp nhận được vì cảng St.Petersburg không may bị đóng băng vào ngày 1/12/2002 đã cản trở việc giao hàng. Họ cho rằng đây là “hiện tượng thời tiết bất thường”, đồng thời dẫn lời ông Nikolaev, nhân viên cảng St.Petersburg, nói rõ cảng đã bị đóng băng vào ngày 1-12-2002, hiện tượng này đã không xảy ra kể từ năm 1955, và không ai có thể dự đoán trước được hiện tượng cảng đóng băng sớm như vậy. Trong vụ tranh chấp này câu hỏi được đặt ra rằng việc Cảng bị đóng băng có phải là hiện tượng bất khả kháng hay không. Forberich đã đưa ra bằng chứng rằng sự khắc nghiệt của mùa đông năm 2002 và sự đóng băng sớm tại cảng và những hậu quả của nó khác xa so với những gì thường xảy ra (thông thường cảng chỉ bị đóng băng từ cuối tháng 1), thậm chí làm cho máy phá băng ngừng hoạt động. Forberich đã đưa ra bằng chứng rằng công ty này có thể thực hiện nghĩa vụ đúng thời hạn yêu cầu bằng cách thực hiện chuyên chở số đường ray này vào tuần cuối tháng 11 hoặc vào những ngày đầu tiên của tháng 12 (để giao hàng cho FMI chậm nhất ngày 31/12/2002) nhưng việc cảng bị đóng băng đã cản trở họ thực hiện điều này.

Câu 66: Trình bày về trường hợp miễn trách nhiệm do lỗi của người thứ ba theo quy định của CISG. Cho 1 ví dụ.

Khoản 2 Điều 79 theo đó một bên không chịu trách nhiệm về việc không thực hiện một nghĩa vụ nào đó của họ nếu chứng minh được rằng việc không thực hiện được đó là do hành vi của bên thứ ba trong một số trường hợp cụ thể. Trong điều 79.2 và lịch sử lập pháp của nó cho rằng “bên thứ ba” cần được hiểu theo nghĩa hẹp bao gồm những trường hợp chẳng hạn như bên bán chuyển giao nghĩa vụ của mình cho bên thứ ba để sản xuất hàng hóa theo yêu cầu về mặt chất lượng, kỹ thuật được đưa ra bởi bên mua; bên bán ủy quyền cho bên thứ ba để mua và giao dịch với bên mua; bên thứ ba sản xuất hàng hóa theo yêu cầu của bên mua, giao hàng cho bên mua. Như vậy, sự tham gia của bên thứ ba phải có mục đích trực tiếp thực hiện hợp đồng chính giữa bên bán và bên mua.

Điều kiện để được miễn trách theo khoản 2 Điều 79

 – Bên thứ ba không thực hiện hợp đồng cấu thành một trường hợp bất khả kháng đối với bên vi phạm

 – Bản thân bên thứ ba cũng gặp bất khả kháng khiến họ không thực hiện được nghĩa vụ hợp đồng đối với bên vi phạm

Khoản 2 Điều 79 là một điều khoản đòi hỏi sự xuất hiện của bất khả kháng “chồng” (double force -majeure) bởi sự bất khả kháng khiến cho bên thứ ba không thực hiện được nghĩa vụ hợp đồng của mình cũng phải cấu thành bất khả kháng đối với bên vi phạm. Cụ thể hơn, giả sử khi nhà cung cấp vi phạm nghĩa vụ giao hàng với bên bán (ví dụ không giao hàng, hay giao hàng muộn), bên bán phải chịu trách nhiệm với bên mua về việc này vì đã chọn nhà cung cấp tồi; mặt khác, trong mọi trường hợp, bên bán luôn có thể tìm một nhà cung cấp thay thế. Trường hợp ngoại lệ chỉ xảy ra khi nhà cung cấp là độc quyền, hay là nhà cung cấp duy nhất có thể cung cấp một lượng hàng đủ lớn theo đơn hàng của bên mua; lúc này bên bán không thể có một nhà cung cấp thay thế và được coi là gặp bất khả kháng khi nhà cung cấp này vi phạm hợp đồng với bên bán (điều kiện 1 ở trên được đáp ứng). Ngay trong trường hợp này thì bên bán vẫn không được miễn trách nếu điều kiện 2 chưa được thỏa mãn, bởi vì, trong mọi tình huống, khi nhà cung cấp vi phạm hợp đồng với bên bán thì nhà cung cấp này sẽ phải bồi thường theo hợp đồng giữa anh ta và bên bán; và bên bán sẽ phải bồi thường cho bên mua do vi phạm hợp đồng với bên bán. Điều kiện 2 chỉ xảy ra khi chính nhà cung cấp của bên bán vi phạm hợp đồng là do gặp phải trường hợp bất khả kháng (ví dụ do gặp phải động đất hay thiên tai) khiến cho họ không thể cung cấp hợp đồng cho bên bán. Trường hợp này, bên bán sẽ không nhận được khoản bồi thường nào (do nhà cung cấp được miễn trách)

VD: Tranh chấp Arbitral award No.8128

Bên mua (Thụy Sĩ) đặt hàng phân bón từ bên bán (Áo), tuy nhiên đến thời hạn giao hàng vẫn không nhận được hàng, bên mua phải đặt hàng từ một nơi khác để thay thế. Lý do bên bán không giao được hàng là vì bên cung cấp phân bón ở Ukraine do bên bán ký hợp đồng không thể thực hiện hợp đồng do mẫu bao bì mà bên mua (Thụy Sĩ) gửi không phù hợp với quy chế kỹ thuật trong sản xuất ở Ukraina, dẫn đến việc chậm trễ giao hàng

– Về vấn đề bên thứ 3

  + Nhà cung cấp ở Ukraina hoàn toàn độc lập với bên bán

  + Nhà cung cấp này được bên bán ký hợp đồng để cung cấp hàng hóa cho bên mua. Bao bì của sản phẩm là do bên mua cung cấp cho nhà cung cấp. Như vậy bên mua cũng biết rõ sự tồn tại cũng như sự tham gia hợp đồng của bên thứ ba. Nhà cung cấp có trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ của mình trong vụ việc cụ thể này theo yêu cầu của bên mua và bên bán để thực hiện hợp đồng chính => Do đó nhà cung cấp được coi là bên thứ 3 trong pvi điểu 79 (2).

– Về vấn đề miễn trách nhiệm của bên bán

  + Xét các điều kiện đối với bên cung cấp

(1) xảy ra ngoài tầm kiểm soát của các bên: việc mẫu bao bì mà Thụy Sĩ gửi không phù hợp với quy chế kĩ thuật trong sản xuất của Ukraine có thể coi là việc xảy ra ngoài tầm kiểm soát của các bên. Bởi bên mua ko hiểu rõ các quy định về quy chế kỹ thuật của Ukraine do bên mua kp là bên trực tiếp ký kết hợp đồng với nhà cung cấp

(2) không thể lường trước 1 cách hợp lí tại thời điểm ký kết: Ukraine là 1 nước độc lập và k thể lường trước tại thời điểm Thụy Sĩ và Áo kí kết hđ

(3) sự kiện và hậu quả của nó ko thể tránh khỏi hoặc không thể khắc phục đc: tuy có khó khăn xảy ra ngoài tầm kiểm soát nhưng vẫn có thể khắc phục hậu quả = cách sửa lại mẫu cho phù hợp với luật pháp Ukraine trong thời gian phù hợp

+ Xét các điều kiện đối với bên bán: Bên bán phải biết được nội dung bao bì này có những thông tin gì, nếu không biết thì bên bán phải liên lạc với nhà cung cấp. Không Thể nói rằng bên bán chỉ đảm bảo chất lượng phân bón còn bao bì thì không. Rõ ràng về mặt tổng thể sản phẩm về chất lượng và hình thức bên bán phải đảm bảo cả hai. Như vậy,vấn đề này nằm trong sự tầm kiểm soát của bên bán và bên bán phải lường trước được những sự cố có thể xảy ra này. Bên bán đã ko liên lạc với bên cung cấp và cũng không có các hành động để khắc phục vấn đề này

=> Đây chưa đc coi là trường hợp bất khả kháng. Bên t3 và bên bán đều không đáp ứng đc điều kiện để miễn trách nhiệm cho việc ko thực hiện hợp đồng. Trên thực tế thì cũng rất hiếm trường hợp đc miễn trách nhiệm như đã phân tích ở lý thuyết

Câu 67: Trình bày về vấn đề vi phạm cơ bản hợp đồng theo quy định của CISG. Cho 1 ví dụ.

Theo Điều 25 của CISG thì “Một sự vi phạm hợp đồng do 1 bên gây ra là vi phạm cơ bản nếu sự vi phạm đó làm cho bên kia bị thiệt hại mà người bị thiệt hại, trong một chừng mực đáng kể bị mất cái mà họ có quyền chờ đợi trên cơ sở hợp đồng, trừ phi bên vi phạm không tiên liệu được hậu quả đó và 1 người có lý trí minh mẫn cũng sẽ không tiên liệu được nếu họ cũng ở vào hoàn cảnh tương tự”.

Điều khoản này không liệt kê cụ thể các yếu tố cấu thành tính cơ bản của vi phạm hợp đồng. Nếu các bên ko có thỏa thuận gì thì các yếu tố cấu thành tính cơ bản của vi phạm hợp đồng được xem xét từ 2 phía: Đối với bên bị vi phạm, yếu tố cấu thành là tổn hại do vi phạm hợp đồng gây ra và tổn hại đó phải đến mức tước đi đáng kể những gì mà bên bị vi phạm có quyền kỳ vọng từ hợp đồng, tức tổn hại phải đáng kể. Đối với bên vi phạm, yếu tố cấu thành tính cơ bản là khả năng tiên liệu được tổn hại do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra.

– Vi phạm cơ bản hợp đồng phải xuất phát từ sự vi phạm nghĩa vụ hợp đồng. CISg không định nghĩa về sự vi phạm nghĩa vụ hợp đồng. Tuy nhiên, vi phạm nghĩa vụ có thể hiểu là việc 1 bên giao kết hợp đồng không thực hiện nghĩa vụ mà các bên thỏa thuận trong hợp đồng, thực hiện không hết hoặc k đầy đủ nghĩa vụ hợp đồng

 – Vi phạm cơ bản làm cho bên bị vi phạm không đạt được điều họ chờ đợi, mong muốn được từ việc giao kết hợp đồng có nghĩa phải làm cho bên bị vi phạm bị chịu thiệt hại đáng kể. Nguyên nhân dẫn đến thiệt hại đó là từ sự vi phạm nghĩa vụ của bên vi phạm. Công ước viên cho rằng tổn hại đáng kể là những tổn hại làm cho bên bị vi phạm mất đi cái mà họ chờ đợi (mong muốn có được) từ hợp đồng. Tuy nhiên CISG không giải thích rõ cái mà người này chờ đợi là gì. Vì vậy việc xác định mức độ thiệt hại đáng kể hay không đáng kể sẽ do tòa án quyết định căn cứ vào từng trường hợp, từng vụ tranh chấp cụ thể. Không phải cứ vi phạm hợp đồng gây “tổn hại” là cấu thành vi phạm cơ bản mà tổn hại này phải đến mức “tước đi đáng kể những gì bên bị vi phạm kì vọng từ hợp đồng.

– Khả năng tiên liệu được hậu quả do hành vi vi phạm gây ra ( khả năng nhìn thấy trước hậu quả của hành vi vi phạm). Một vi phạm không thể bị coi là cơ bản khi bên vi phạm đã không tiên liệu trước được hậu quả đáng kể và một người có lý trí minh mẫn cũng sẽ không tiên liệu được nếu họ cũng ở vào hoàn cảnh tương tự. CISG cho phép loại trừ tính cơ bản của vi phạm hợp đồng, từ đó ngăn cản việc hủy hợp đồng của bên bị vi phạm, tức là 1 sự vi phạm hợp đồng dù gây tổn hại đến mức làm cho bên kia bị tước đi những gì anh ta có quyền kì vọng sẽ không bị coi là vi phạm cơ bản nếu bên vi phạm chứng minh được điều trên.

       VD: Vụ tranh chấp giữa công ty  Diversitel Communications (Canada) và công ty Glacier Bay (Mỹ). Người mua Canada và người bán Mỹ đã ký kết một hợp đồng mua bán hệ thống cách nhiệt chân không. Để đáp ứng những thỏa thuận đã tồn tại từ trước tới nay với Bộ quốc phòng Canada về chất lượng thiết bị và quá trình lắp đặt hệ thống tại một nhà máy ở Bắc Cực, người mua đã cố định một lịch trình giao hàng cụ thể. Người mua đã thanh toán theo giá hợp đồng nhưng người bán không giao hàng trong thời gian đã thỏa thuận. Người mua đã kiện người bán ra Tòa án Công lý tối cao bang Ontario yêu cầu hủy hợp đồng. Người bán không đồng ý, cho rằng người mua không có đủ căn cứ để hủy hợp đồng. Tòa cho rằng lịch trình giao hàng đã ấn định trong hợp đồng và đây là yếu tố vô cùng quan trọng đối với người mua. Lý do là vì thiết bị do người bán cung cấp sẽ phải được lắp đặt trong một khoảng thời gian ngắn tại Bắc Cực. Mùa hè ở Bắc Cực rất ngắn nên nếu người bán giao hàng chậm, người mua sẽ không lắp đặt được thiết bị theo thỏa thuận với Bộ Quốc phòng Canada và như vậy, người mua sẽ không đạt được mục đích của mình khi giao kết hợp đồng với người bán. Người bán cũng biết về tầm quan trọng đó vì trên thực tế, người bán đã biết rằng những thiết bị do người bán cung cấp sẽ được lắp đặt tại Bắc Cực tuân theo những thỏa thuận có trước giữa người mua với Bộ quốc phòng Canada. Do vậy, người bán đã vi phạm nghĩa vụ cơ bản của HĐ.

Câu 68: Phân tích mối quan hệ giữa CISG và INCOTERMS 2010 trong việc điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế.

– Khái quát chung về Incoterms và CISG

1. Incoterms

– Là văn bản tập hợp các quy tắc giải thích một cách thống nhất các tập quán thương mại quốc tế, do ICC soạn thảo lần đầu tiên năm 1936

– Incoterms không điều chỉnh mọi vấn đề trong hợp đồng MBHHQT mà chỉ quy định:

 + Bên nào có nghĩa vụ ký kết hợp đồng, vận tải, thanh toán chi phí vận tải

 + Bên nào có nghĩa vụ làm thủ tục và thanh toán chi phí bảo hiểm

 + Bên nào có nghĩa vụ làm thủ tục thông quan xuất nhập khẩu

 + Thời điểm rủi ro liên quan tới hàng hóa được chuyển từ bên bán sang cho bên mua, địa điểm giao hàng và việc phân bổ các chi phí liên quan trong quá trình giao hàng

2. CISG

            – Đc soạn thảo bởi Ủy ban của LHQ về TMQT

– Điều chỉnh trực tiếp các vấn đề về hợp đồng MBHH quốc tế giữa các thương nhân thuộc phạm vi áp dụng của Công ước này.

Cơ sở pháp lý cho phép áp dụng kết hợp Incoterms và CISG

Điều 9 CISG thừa nhận tập quán sẽ có giá trị pháp lý đối với hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế thuộc phạm vi điều chỉnh của CISG.[8] Tập quán sẽ được áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế trong hai trường hợp:

– Một là, tập quán mà các bên đã thỏa thuận rõ trong hợp đồng (khoản 1 Điều 9 CISG);

– Hai là, các bên trong hợp đồng có ngụ ý áp dụng những tập quán mà họ đã biết hoặc cần phải biết, với điều kiện những tập quán này có tính phổ biến trong thương mại quốc tế và các bên đã áp dụng một cách thường xuyên (khoản 2 Điều 9 CISG).

Mặc dù, CISG không đưa ra định nghĩa thuật ngữ “tập quán” (usage) theo Điều 9. Nhưng, thực tế INCOTERMS đã được coi là một tập quán thương mại quốc tế phổ biến, được các thương nhân áp dụng thường xuyên với lĩnh vực hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế theo nghĩa quy định tại khoản 2 Điều 9 CISG.

       Thêm vào đó, Điều 6 CISG quy định, các bên trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế có quyền tự do sửa đổi hoặc thay đổi hiệu lực của bất kỳ điều khoản Công ước (ngoại trừ Điều 12). Theo đó, bằng các thỏa thuận trong hợp đồng, các bên có thể loại trừ một điều khoản của CISG và thay thế nó bằng quy định riêng của họ. Khi các bên thỏa thuận áp dụng INCOTERMS trong hợp đồng (thường là điều kiện FOB, hoặc CIF) là trường hợp phổ biến nhất về sửa đổi các điều khoản của CISG. Khi đó, các vấn đề pháp lý về xác định nơi giao hàng hoặc thời điểm chuyển rủi ro đối với hàng hóa từ bên bán sang bên mua sẽ được xác định theo tập quán mà các bên đã chọn, chứ không áp dụng các quy định tương ứng của CISG (Điều 9 CISG).

– Incoterms cũng điều chỉnh cụ thể về hợp đồng MBHH quốc tế nhưng các quy định trong Incoterms chỉ điều chỉnh 1 vài vấn đề cụ thể, cơ bản là giao hàng và chuyển rủi ro.

– Một số vấn đề chủ đạo của Incoterms đã được đa số số điều khoản của CISG điều chỉnh. Tuy nhiên, các quy phạm này của CISG là quy phạm chung, áp dụng cho bất kì hợp đồng MBHH quốc tế nào, trong khi với giao dịch mua bán hàng hóa cụ thể, các bên thường ưa chuộng các quy phạm cụ thể và tinh tế như Incoterms hơn các quy định chung.

 + Nghĩa vụ giao hàng theo CISG và Incoterms. Điều 31 CISG đã quy định về việc bên bán có nghĩa vụ giao hàng và điều 32 bên bán có nghĩa vụ phải thu xếp việc chuyên chở hàng hóa, thì họ phải ký kết các hợp đồng cần thiết để việc chuyên chở được thực hiện tới đích, bằng các phương tiện chuyên chở thích hợp với hoàn cảnh cụ thể và theo các điều kiện thông thường đối với phương thức chuyên chở. Quy định của CISG về thời điểm giao hàng và nghĩa vụ ký kết hợp đồng vận chuyển khá linh hoạt. Cách quy định dữ liệu nếu không rơi vào trường hợp này thì sẽ là trường hợp khác. Ngược lại nếu các bên sử dụng incoterms thì thời điểm giao hàng và nghĩa vụ ký kết hợp đồng được xác định ngay từ khi kí kết

 + Chuyển rủi ro đối với hàng hóa từ bên bán sang bên mua theo Incoterms và CISG. Vấn đề chuyển rủi ro từ bên bán sang bên mua được quy định từ Điều 66 đến Điều 70 CISG. Incoterms thì việc chuyển rủi ro gắn với thời điểm bên bán giao hàng. Khi bên bán hoàn thành nghĩa vụ giao hàng thì rủi ro sẽ chuyển từ bên bán sang bên mua.

Câu 69:Trình bày những nội dung pháp lý cơ bản của Bộ nguyên tắc Luật hợp đồng Châu Âu (PECL).

Bộ Nguyên tắc Luật hợp đồng chỉ áp dụng giữa các thương nhân Châu Âu, trong phạm vi Châu Âu. PECL gồm có phần I, phần II và phần III, bao gồm các quy định nền tảng về hợp đồng, giao kết hợp đồng, hiệu lực hợp đồng, giải thích hợp đồng, nội dung hợp đồng, thực hiện hợp đồng, không thực hiện hợp đồng (vi phạm) và các biện pháp khắc phục vi phạm hợp đồng

1. a) Áp dụng PECL

– Chỉ áp dụng cho các hợp đồng MBHH quốc tế có liên quan đến Châu Âu. Theo Điều 1:101, PECL sẽ được áp dụng cho những trường hợp sau: 

+ Các bên thỏa thuận đưa PECL vào hợp đồng, hoặc hợp đồng sẽ được điều chỉnh bởi các nguyên tắc PECL. 

+ Các bên thỏa thuận rằng hợp đồng của họ sẽ được điều chỉnh bởi ‘các nguyên tắc chung của pháp luật’, lex mercatoria, hoặc những quy định tương tự;

+ Các bên không chọn bất kì hệ thống luật hay quy định pháp luật nào để điều chỉnh hợp đồng. Đồng thời, mặc dù không có điều khoản lựa chọn luật nào được quy định trong hợp đồng, nhưng phải liên quan tới châu Âu.

1. b) Nguyên tắc tự do hợp đồng

      Là 1 nguyên tắc cơ bản. Phần lớn các quy định trong PECL là những áp dụng cụ thể của nguyên tắc tự do hợp đồng. Việc áp dụng trực tiếp nguyên tắc tự do hợp đồng được quy định tại Điều 1:102 PECL. Các bên được tự do giao kết hợp đồng và quyết định nội dung hợp đồng, tùy thuộc vào sự thiện chí, tính công bằng và các quy định bắt buộc của PECL. Tuy nhiên các bên có thể không áp dụng bất kì quy định nào của PECL hoặc làm giảm hoặc thay đổi hiệu lực của các quy định đó trừ khi PECL có quy định khác

      Về yêu cầu thiện chí, PECL quy định rằng trước khi bảo lưu trách nhiệm của bên đàm phàn thiếu thiện chí, PECL ghi nhận quyền tự do đàm phán của các bên, mà không có gì khác ngoài việc thể hiện sự tự do hợp đồng ở giai đoạn trước khi kí kết hợp đồng. Tự do quyết định nội dung của hợp đồng nghĩa là tự do quy định của các nghĩa vụ, nơi thực hiện nghĩa vụ, ngày thực hiện hợp đồng hoặc đồng tiền được sử dụng để thanh toán

1. c) Giao kết hợp đồng

PECL quy định về quy tắc đồng thuận, nêu rõ hợp đồng giao kết nếu có sự thỏa thuận giữa các bên. Đó là ý định chịu sự ràng buộc về mặt pháp luật và đạt được thỏa thuận đầy đủ mà không cần phải có thêm bất kì yêu cầu nào

– Một hợp đồng cũng không cần phải giao kết hoặc chứng minh bằng văn bản, không cần phải phụ thuộc vào bất kì yêu cầu nào về hình thức

– 1 chào hàng có thể bị hủy cho đến lúc được chấp nhận chào hàng, trừ khi chào hàng đó được xem làm chào hàng cố định. Chấp nhận chào hàng không phù hợp với chào hàng được xem là “chào hàng mới”, trừ khi những thay đổi đó là không cơ bản

1. d) Các biện pháp khắc phục khi không thực hiện hợp đồng

 PECL quy định các biện pháp khắc phục

   – Buộc thực hiện đúng hợp đồng

   – Giảm giá

   – Chấm dứt hợp đồng

   – Biện pháp bồi thường thiệt hại

    + Về vấn đề tính toán bồi thường thiệt hại, PECL quy định rằng tổng số tiền trả cho bên không vi phạm sẽ bằng số tiền mà đáng lẽ ra hợp đồng được thực hiện đúng và phải bao gồm các chi phí phát sinh cũng như lợi nhuận bị mất

    + Về mức độ của thiệt hại, PECL áp dụng tiêu chí “khả năng có thể tiên liệu được thiệt hại” như là hậu quả tiềm tàng của vi phạm. Về vấn đề này, PECL quy định tiêu chí “cẩu thả hiển nhiên” hoặc “cố ý làm sai”. Nếu hành vi của bên vi phạm là “cẩu thả hiển nhiên” hoặc “cố ý làm sai” thì việc bồi thường thiệt hại sẽ không giới hạn ở những thiệt hại có thể tiên liệu được

    + Về miễn trừ trách nhiệm do có trở ngại nằm ngoài khả năng kiểm soát của bên vi phạm, các bpkp như bồi thường thiệt hại và buộc thực hiện đúng hợp đồng sẽ không được thừa nhận. Sự miễn trừ trách nhiệm sẽ được duy trì, khi mà tác động của những trở ngại đó vẫn còn tồn tại. Tác động của những trở ngại nêu trên là điều kiện cho phép bên chịu thiệt hại được đàm phán lại, hoặc yêu cầu tòa án phán quyết chấm dứt hợp đồng.

Câu 70: Nêu những nội dung pháp lý cơ bản của pháp luật Việt Nam về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế.

Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế trước hết đó là 1 hợp đồng vì vậy nó mang đầy đủ bản chất và đặc trưng của tất cả các loại hợp đồng nói chung

Nguồn luật điều chỉnh: Bộ Luật Dân sự 2015 và Luật Thương mại 2005

Khái niệm về hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế

Luật Thương mại không định nghĩa trực tiếp. Thay vào đó, liệt kê các hình thức hoạt động được coi là hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế tại điều 27: XK, NK, tạm nhập, tái xuất, tạm xuất, tái nhập và chuyển khẩu

*Giao kết hợp đồng

  Nguyên tắc giao kết hợp đồng

– Nguyên tắc bình đẳng: khoản 1 Điều 3 BLDS 201

– Nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận: Khoản 2 Điều 3

– Nguyên tắc thiện chí, trung thực: khoản 3 điều 3

– Nguyên tắc tôn trọng lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng, quyền, lợi ích hợp pháp của người khác: Khoản 4 Điều 3

– Nguyên tắc chịu trách nhiệm dân sự: Khoản 5 điều 3: Cá nhân, pháp nhân phải tự chịu trách nhiệm về việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ dân sự. Đây là một trong những quy định bắt buộc làm cơ sở để giải quyết tranh chấp nếu có, đồng thời là 1 trong những biện pháp bắt buộc các bên phải thực hiện nghiêm túc những thỏa thuận, cam kết trong mqh dân sự để bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của các chủ thể pháp luật dân sự

*Nội dung hợp đồng

Các bên thỏa thuận về – Hàng hóa  – Số lượng và chất lượng  – Giá cả và phương thức thanh toán – Thời hạn, địa điểm thực hiện – Nghĩa vụ của các bên – Phạt vi phạm và các điều khoản khác

Trong trường hợp không có thỏa thuận về giá thì điều 52 LTM quy định giá của hàng hóa sẽ được xác định theo giá của loại hàng hóa đó trong các điều kiện tương tự về phương thức giao hàng, thời điểm mbhh, thị trường địa lý, pt thanh toán và các điều kiện khác có ảnh hưởng đến giá cả

          Trong trường hợp không có địa điểm thanh toán xem tại điều 54 LTM 2005

*Thời điểm chuyển rủi ro

Điều 57 đến điều 61 Luật Thương mại 2005.

Pháp luật VN cho phép các bên phân bổ rủi ro giữa 2 bên và tự xác định thời điểm chuyển rủi ro. Trong trường hợp ko có thỏa thuận cụ thể, LTM quy định chuyển giao rủi ro từ người bán sang ng mua khi ng mua nhận hàng tại địa điểm giao hàng. Nếu không có thỏa thuận cụ thể về địa điểm nhận hàng, thì rủi ro sẽ chuyển sang cho người mua khi người mua nhận được giấy tờ sở hữu hoặc giấy tờ xác nhận việc chiếm hữu hàng hoá của mình. Nếu người mua không phải là người nhận hàng từ người bán, thì rủi ro sẽ chuyển cho người mua khi hàng hoá được giao cho người vận chuyển đầu tiên. Trong các trường hợp khác, chuyển giao rủi ro theo quy định của pháp luật Việt Nam khá giống với CISG.

*Thực hiện hợp đồng

Tương tự như CISG, pháp luật Việt Nam quy định nghĩa vụ cơ bản của người bán và người mua trong việc thực hiện hợp đồng. Nhìn chung, các bên có quyền được nhận từ hợp đồng những gì mà họ mong muốn. Một bên không thực hiện nghĩa vụ của mình sẽ bị coi là vi phạm hợp đồng, và bên vi phạm sẽ phải chịu chế tài nặng nhất như huỷ hợp đồng hoặc chấm dứt hợp đồng, nếu vi phạm đó là vi phạm cơ bản. Pháp luật Việt Nam định nghĩa vi phạm cơ bản hơi khác so với CISG. Khoản 13 Điều 3 Luật Thương mại quy định vi phạm cơ bản là sự vi phạm hợp đồng của một bên gây thiệt hại cho bên kia đến mức làm cho bên kia không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng. Mục đích giao kết hợp đồng đôi khi không tương đồng với những gì mà bên bị vi phạm có quyền được nhận như quy định tại Điều 25 CISG

*Các biện pháp khắc phục vi phạm hợp đồng

Điều 292 Luật Thương mại 2005 quy định về các bp khắc phục vi phạm hợp đồng

• Pháp luật Việt Nam cho phép bên bị vi phạm đòi thực hiện biện pháp buộc thực hiện đúng hợp đồng, nếu một bên không thực hiện nghĩa vụ
• Pháp luật Việt Nam sử dụng biện pháp phạt vi phạm nhằm phạt bên vi phạm Để bảo đảm tính công bằng của hợp đồng, pháp luật Việt Nam yêu cầu các bên phải đưa vào hợp đồng điều khoản phạt với mức phạt không quá 8% giá trị hợp đồng bị vi phạm (Điều 301 LTM 2005)
• Pháp luật Việt Nam cho phép bên bị vi phạm đòi bồi thường tất cả các thiệt hại, bao gồm giá trị hàng hoá bị thiệt hại, thiệt hại trực tiếp và lợi ích trực tiếp mà bên bị vi phạm lẽ ra được hưởng nếu vi phạm không xảy ra.

=> Các biện pháp khắc phục vi phạm hợp đồng theo quy định của pháp luật Việt Nam không áp dụng với những vi phạm dự kiến như CISG. Nếu có căn cứ rõ ràng là một bên sẽ không thực hiện nghĩa vụ của mình theo hợp đồng, thì bên kia cũng không thể đòi áp dụng các biện pháp khắc phục vi phạm ngay, mà phải chờ đến khi vi phạm thực sự xảy ra

*Các trường hợp miễn trách

Điều 294 Luật Thương mại 2005

Khoản 1 Điều 156 BLDS 2015 quy định về trường hợp bất khả kháng

Câu 71:  Trình bày về các hình thức phân phối trong thương mại quốc tế.

Các ngành dịch vụ phân phối theo phân loại của WTO: dịch vụ đại lý hoa hồng, dịch vụ bán buôn, dịch vụ bán lẻ, dịch vụ nhượng quyền thương mại

– Dịch vụ đại lý hoa hồng được hiểu là dịch vụ bán buôn trên cơ sở thu phí hoặc hợp đồng do các đại lý hoa hồng, môi giới hàng hóa, người điều khiển đấu giá và các doanh nghiệp bán buôn khác những người buôn bán trên danh nghĩa người khác đối với tất cả các sản phẩm sản xuất tại nước A và nhập khẩu hợp pháp vào A

– Dịch vụ bán buôn là hoạt động bán hàng hóa cho thương nhân bán buôn, thương nhân bán lẻ và thương nhân, tổ chức khác, hàng hóa bán buôn là các sản phẩm sản xuất tại nước A và nhập khẩu hợp pháp vào A.

– Dịch vụ bán lẻ là hoạt động bán hàng hóa cho cá nhân, hộ gia đình, tổ chức khác để sử dụng vào mục đích tiêu dùng, hàng hóa bán lẻ là các sản phẩm sản xuất tại nước A và nhập khẩu hợp pháp vào A.

– Dịch vụ nhượng quyền thương mại được hiểu là là hoạt động thương mại, theo đó quyền thương mại bao gồm một, một số hoặc toàn bộ các quyền sau đây:

+ Quyền được Bên nhượng quyền cho phép và yêu cầu Bên nhận quyền tự mình tiến hành công việc kinh doanh cung cấp hàng hóa hoặc dịch vụ theo một hệ thống do Bên nhượng quyền quy định và được gắn với nhãn hiệu hàng hóa, tên thương mại, khẩu hiệu kinh doanh, biểu tượng kinh doanh, quảng cáo của Bên nhượng quyền;

+ Quyền được Bên nhượng quyền cấp cho Bên nhận quyền sơ cấp quyền thương mại chung;

+ Quyền được Bên nhượng quyền thứ cấp cấp lại cho Bên nhận quyền thứ cấp theo hợp đồng nhượng quyền thương mại chung;

+ Quyền được Bên nhượng quyền cấp cho Bên nhận quyền quyền thương mại theo hợp đồng phát triển quyền thương mại.

Trong khi đó, theo pháp luật VN tại nghị định số 09/2018/NĐ – CP khoản 4 điều 3 đã ghi nhận phân phối là các hoạt động bán buôn, bán lẻ, đại lý bán hàng hóa và nhượng quyền thương mại. Trong đó: 

+ Bán buôn là hoạt động bán hàng hóa cho thương nhân bán buôn, thương nhân bán lẻ và thương nhân, tổ chức khác; không bao gồm hoạt động bán lẻ (K6 Điều 3 Nghị định 09/2018)

+ Bán lẻ là hoạt động bán hàng hóa cho cá nhân, hộ gia đình, tổ chức khác để sử dụng vào mục đích tiêu dùng (K7 Điều 3 Nghị định 09/2018)

+ Nhượng quyền thương mại là hoạt động thương mại, theo đó bên nhượng quyền cho phép và yêu cầu bên nhận quyền tự mình tiến hành việc mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ theo các điều kiện sau đây:

1. Việc mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ được tiến hành theo cách thức tổ chức kinh doanh do bên nhượng quyền quy định và được gắn với nhãn hiệu hàng hoá, tên thương mại, bí quyết kinh doanh, khẩu hiệu kinh doanh, biểu tượng kinh doanh, quảng cáo của bên nhượng quyền;
2. Bên nhượng quyền có quyền kiểm soát và trợ giúp cho bên nhận quyền trong việc điều hành công việc kinh doanh. (Điều 284 LTM 2005)

• Đại lý bán hàng việc bên đại lý nhận hàng của bên giao đại lý để bán và hưởng thù lao do bên giao đại lý trả trên cơ sở thoả thuận giữa các bên.

Theo pháp luật VN thì hoạt động đại lý mua bán hàng hóa và hoạt động phân phối là khác nhau. Tuy nhiên thực tế hiện nay 2 hoạt động này rất dễ bị nhầm lẫn. Hoạt động trung gian thương mại bao gồm đại lý mua hàng hóa, đại lý bán hàng hóa, đại lý cung ứng dịch vụ. Trong khi đó phân phối chỉ bao gồm đại lý bán hàng hóa

Câu 72: Nêu và phân tích những điều khoản thường có trong hợp đồng đại lý.

Hợp đồng đại lý là 1 thỏa thuận, theo đó bên nhận đại lý tiến hành việc mua bán hàng hóa thay mặt bên giao đại lý

Các điều khoản thường có trong hợp đồng đại lý

1. a) Phạm vi địa lý

Bên giao đại lý chỉ định đại lý để tiến hành việc bán các sản phẩm hoặc dịch vụ trong khu vực địa lý và theo hình thức xúc tiến thương mại theo quy định dưới đây

  – Sản phẩm: Mô tả chi tiết về sản phẩm

  – Khu vực địa lý: Mô tả chi tiết về khu vực địa lý mà bên địa lý bán hàng hóa

  – Hình thức xúc tiến thương mại: mô tả chi tiết (vdu khuyến mại, quảng cáo)

1. b) Nhiệm vụ của đại lý

  – Thực hiện hoạt động 1 cách nghiêm túc, thiện chí và vì lợi ích của bên giao đại lý

  – Đại lý nhân danh mình, tiến hành việc bán các sản phẩm trong khu vực địa lý và theo các hình thức xúc tiến thương mại theo quy định của hợp đồng, giao lại các đơn đặt hàng cho bên giao đại lý

 – Thực hiện việc bán hàng (như thời gian giao hàng, giá cả, phương thức thanh toán) theo quy định của bên giao đại lý

 – Định kì báo cáo về hoạt động của mình cho bên giao đại lý

1. c) Nhãn hiệu và quyền sở hữu

– Bên giao là đối tượng có quyền sở hữu hàng hóa, bên đại lý chỉ là bán hộ cho bên giao

– Bên giao đại lý cho phép đại lý sử dụng nhãn hiệu hàng hóa, tên thương mại, quyền shtt khác liên quan đến sản phẩm

– Đại lý sử dụng nhãn hiệu, tên thương mại, quyền shtt theo cách thức trong những trường hợp được quy định bởi bên giao đại lý

– Bên giao đại lý đảm bảo nhãn hiệu, tên thương mại, quyền shtt của mình không vi phạm pháp luật và shtt trong khu vực địa lý

1. d) Phương thức tính hoa hồng và thanh toán

– Thù lao đại lý: hoa hồng và chênh lệch giá

  + Hoa hồng: trích % từ doanh thu bán hàng

  + Chênh lệch giá: bán cho ng tiêu dùng giá cao hơn so vs giá bên giao ấn định, bên đại lý được phần chênh lệch đó

Nếu bên giao đại lý ấn định giá trong hợp đồng rồi thì sử dụng hoa hồng

Trong trường hợp k ấn định giá => dùng chênh lệch

Câu 73: Trình bày khái niệm và đặc điểm của logistics quốc tế.

   Theo Hội đồng các nhà quản lí chuỗi cung ứng chuyên nghiệp thì quản lý logistics là 1 bộ phận quản lí chuỗi cung ứng, có chức năng lên kế hoạch, thực hiện và kiểm soát một cách có hiệu quả việc dịch chuyển (xuôi hoặc ngược) và bảo quản hàng hóa, dịch vụ và thông tin có liên quan từ điểm bắt đầu đến điểm tiêu dùng thỏa mãn yêu cầu của khách hàng.

   Theo Điều 233 Luật Thương mại VN 2005“Dịch vụ logistics là hoạt động thương mại, theo đó thương nhân tổ chức thực hiện một hoặc nhiều công việc bao gồm nhận hàng, vận chuyển, lưu kho, lưu bãi, làm thủ tục hải quan, các thủ tục giấy tờ khác, tư vấn khách hàng, đóng gói bao bì, ghi ký mã hiệu, giao hàng hoặc các dịch vụ khác có liên quan đến hàng hoá theo thoả thuận với khách hàng để hưởng thù lao. Dịch vụ logistics được phiên âm theo tiếng Việt là dịch vụ lô-gi-stíc”.

Đặc điểm của logistics quốc tế

  – Chủ thể tiến hành: phải là thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics

  – Logistics liên quan đến tất cả các nguồn tài nguyên các yếu tố đầu vào cần thiết để tạo ra sản phẩm và dịch vụ phù hợp với yêu cầu của người tiêu dùng

  – Là dịch vụ bổ trợ cho hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp

  – Thương nhân cung ứng dịch vụ logistics có thể cung ứng dịch vụ riêng lẻ hoặc dịch vụ trọn gói từ nhận hàng, vận chuyển, lưu kho, lưu bãi, làm thủ tục hải quan, các thủ tục giấy tờ khác, tư vấn khách hàng, đóng gói bao bì, giao hàng. Thương nhân hoạt động kinh doanh dịch vụ logistics có thể xây dựng các chuỗi hoạt động trên cơ sở thiết lập nguồn lực, công nghệ của mình với thương nhân khác 1 cách có hệ thống

  – Dịch vụ logistics mang tính chất là 1 quá trình được thực hiện liên hoàn, ko mang tính đơn lẻ. Các khâu trong chuỗi được thương nhân tổ chức thực hiện theo kế hoạch được tính toán chi tiết để hàng hóa được dịch chuyển liên tục trong các khâu của chuỗi từ đó tiết kiệm tối đa thời gian cũng như chi phí vận chuyển.

Câu 74: Phân tích vai trò của logistics trong thương mại quốc tế.

• Vai trò đối với nền kinh tế

 – Chi phí logistics đôi khi khá lớn => giảm chi phí logistics sẽ tác động đến nhiều hoạt động kinh tế khác

 – Logistics hỗ trợ cho dòng luân chuyển của nhiều giao dịch kinh tế, tạo thuận lợi cho việc bán hầu hết các loại hàng hóa và dịch vụ

– Logistics là công cụ hữu hiệu dùng để liên kết các hoạt động trong chuỗi giá trị toàn cầu như cung cấp sản xuất, lưu thông phân phối, mở rộng thị trường cho các hoạt động kinh tế. Khi thị trường toàn cầu phát triển với các tiến bộ công nghệ, đặc biệt là việc mở cửa thị trường ở các nước đang và chậm phát triển, logistics được các nhà quản lý coi như là công cụ, một phương tiện liên kết các lĩnh vực khác nhau của chiến lược doanh nghiệp

• Vai trò đối với doanh nghiệp

– Logistics giúp giải quyết cả đầu vào và đầu ra một cách hiệu quả

– Giảm chi phí, tăng khả năng cạnh tranh cạnh tranh cho doanh nghiệp

– Logistics có vai trò quan trọng trong việc tối ưu hóa chu trình lưu chuyển sản xuất kinh doanh từ khâu đầu vào nguyên vật liệu, phụ kiện,..tới sản phẩm cuối cùng đến tay khách hàng sử dụng. Từ thập niên 70 của thế kỷ XX, liên tiếp các cuộc khủng hoảng năng lượng buộc các doanh nghiệp phải quan tâm tới chi phí, đặc biệt là chi phí vận chuyển. Trải qua nhiều giai đoạn, lãi suất ngân hàng cũng cao khiến các doanh nghiệp có nhận thức sâu sắc hơn về vốn vì vốn bị đọng lại do việc duy trì quá nhiều hàng tồn kho. Chính trong giai đoạn này, cách thức tối ưu hóa quá trình sản xuất, lưu kho, vận chuyển hàng hóa được đặt lên hàng đầu. Và với sự trợ giúp của công nghệ thông tin, logistics chính là 1 công cụ đắc lực để thực hiện điều này

– Logistics hỗ trợ nhà quản lý ra quyết định chính xác trong hoạt động sản xuất kinh doanh. Trong quá trình sản xuất kinh doanh, nhà quản lý phải giải quyết nhiều bài toán hóc búa về nguồn nguyên liệu cung ứng, số lượng và thời điểm hiệu quả để bổ sung nguồn nguyên liệu, phương tiện và hành trình vận tải, địa điểm… Để giải quyết những vấn đề này 1 cách hiệu quả không thể thiếu vai trò của logistics vì logistics cho phép nhà quản lý kiểm soát và ra quyết định chính xác về các vấn đề nêu trên để giảm tối đa chi phí phát sinh đảm bảo hiệu quả trong hoạt động sản xuất kinh doanh.

Câu 75: Phân tích khái niệm “dịch vụ” và “thương mại dịch vụ”

1. Khái niệm về  “dịch vụ’’

Đối với khái niệm dịch vụ, GATS không đưa ra một khái niệm hoàn chỉnh song lại mô tả dịch vụ theo phương thức cung ứng dịch vụ. Các dịch vụ thuộc đối tượng điều chỉnh của GATS chỉ là các dịch vụ được đưa ra trên cơ sở cạnh tranh và loại trừ khỏi phạm vi áp dụng của mình những dịch vụ được cung ứng để thi hành thẩm quyền của chính phủ.

Để xác định hành vi hoặc hoạt động nào là dịch vụ, các nước phải tuân theo quy định của Liên hợp quốc về dịch vụ, đặc biệt là phải tuân theo quy định tại Bảng phân loại các dịch vụ cơ bản của Liên hợp quốc ( Danh mục PCPC/CPC ). Bất cứ hành vi hoặc hoạt động được liệt kê vào,được mô tả và được hóa trong Danh mục PCPC/CPC nói trên thì hành vi hoặc hoạt động đó được thừa nhận là dịch vụ trong giao dịch thương mại quốc tế.

2. Khái niệm “ thương mại dịch vụ’’

GATS có định nghĩa khá rõ về thương mại dịch vụ. Thương mại dịch vụ được hiểu là sự cung cấp dịch vụ:

– Từ lãnh thổ của nước này ( nước cung ứng dịch vụ) đến lãnh thổ của nước khác (nước sử dụng dịch vụ) theo phương thức’’cung ứng dịch vụ qua biên giới’’ (hay’’phương thức I ‘’ theo ngôn ngữ của WTO);

Ví dụ: Gọi điện thoại quốc tế, các dịch vụ giáo dục trực tuyến, khám bệnh từ xa trong đó bệnh nhân và bác sĩ khám ngồi ở hai nước khác nhau.

– Trên từ lãnh thổ của nước này (nước sử dụng dịch vụ) cho người sử dụng của bất kỳ nước nào khác theo phương thức ’’tiêu dùng dịch vụ ở nước ngoài’’ (phương thức 2)

Ví dụ: Sửa chữa tàu biển, Lữ hành, Du học, chữa bệnh ở nước ngoài.

– Bởi người, tổ chức cung ứng dịch vụ của nước này (nước cung cấp dịch vụ) tại bất kì nước nào khác (nước sử dụng dịch vụ) theo phương thức ’’hiện diện thương mại’’ (phương thức 3)

Ví dụ: một ngân hàng thương mại mở một chi nhánh ở nước ngoài.

– Bởi người, thể nhân cung cấp dịch vụ ở nước này (nước cung cấp dịch vụ) tại bất kì nước nào khác (nước sử dụng dịch vụ) theo phương thức ‘’hiện diện của thể nhân’’ (phương thức 4)

Ví dụ: Một giáo sư được mời sang một trường đại học ở nước ngoài để giảng bài.

Câu 76: Những nguyên tắc cơ bản của thương mại dịch vụ là gì?

Có 6 nguyên tắc cơ bản của thương mại dịch vụ: 

1. Đối xử tối huệ quốc

Ưu đãi nào đã được dành cho dịch vụ và nhà cung cấp dịch vụ của một nước thì phải được dành cho dịch vụ và nhà cung cấp dịch vụ của tất cả các nước khác . Nguyên tắc MFN có nghĩa là tất cả các đối tác thương mại được đối xử công bằng, theo đúng nguyên tắc không phân biệt đối xử. Trong khuôn khổ của GATS, nếu một nước mở cửa một lĩnh vực cho cạnh tranh nước ngoài thì nước đó sẽ phải dành cơ hội đồng đều cho các nhà cung ứng dịch vụ của tất cả các nước thành viên WTO. Nguyên tắc này được áp dụng ngay cả khi một nước không đưa ra cam kết cụ thể nào về mở cửa thị trường dịch vụ của mình cho các công ty nước ngoài trong khuôn khổ WTO. Nguyên tắc MFN được áp dụng cho tất cả các loại dịch vụ nhưng các nước được phép tạm thời miễn áp dụng điều khoản này đối với một số ngành dịch vụ đặc biệt.

Trước khi GATS có hiệu lực, một số nước đã kí với các đối tác thương mại những hiệp định ưu đãi về dịch vụ, trong khuôn khổ song phương hoặc giữa một nhóm nước nhất định. Các thành viên của GATS/WTO cho rằng cần duy trì các ưu đãi này trong một khoảng thời gian nhất định. Vì vậy, các nước tự dành quyền tiếp tục đối xử ưu đãi hơn đối với một số nước nào đó trong một số lĩnh vực dịch vụ nhất định bằng cách liệt kê các “ngoại lệ đối với nghĩa vụ MFN” đồng thời với các cam kết ban đầu của mình. Để bảo vệ nguyên tắc tối huệ quốc, các nước đã quyết định ngoại lệ chỉ được chấp nhận một lần duy nhất và không được bổ sung thêm. Hiện nay, các ngoại lệ đang được xem xét lại như đã quy định và về nguyên tắc, thời hạn của chúng là 10 năm.

2. Tuân thủ các cam kết mở cửa thị trường (MA) và đãi ngộ quốc gia (NT)

Cam kết của các nước về mở cửa thị trường nội địa và mức độ mở cửa trong các lĩnh vực cụ thể chính là kết quả của các cuộc đàm phán . Các cam kết này được liệt kê lại trong các “danh mục” các ngành sẽ được mở cửa, mức độ mở cửa đối với mỗi ngành những hạn chế đối với sự tham gia của đối tác nước ngoài được nêu rõ nếu cần) và các hạn chế có thể có đối với nguyên tắc đãi ngộ quốc gia (tức khi một số ưu đãi được dành cho các công ty trong nước nhưng không dành cho các công ty nước ngoài). Ví dụ: nếu cho phép các ngân hàng nước ngoài hoạt động trên thị trường nội địa, chính phủ một nước nào đó đã đưa ra cam kết về mở cửa thị trường. Nếu chính phủ đó hạn chế số lượng giấy phép được cấp thì đó chính là hạn chế mở cửa thị trường. Cuối cùng, nếu chính phủ đó tuyên bố các ngân hàng nước ngoài chỉ có thể lập chi nhánh duy nhất trong khi các ngân hàng trong nước lại có thể lập nhiều chi nhánh thì đó được coi là ngoại lệ của nguyên tắc đãi ngộ quốc gia.

Những cam kết này phải quy định rõ ràng là “ràng buộc” . Cũng giống như các mức thuế quan “trần” trong thương mại hàng hoá, các cam kết trong thương mại dịch vụ chỉ có thể được thay đổi sau khi đã thương lượng với các nước liên quan. Do rất khó bị phá vỡ, các cam kết này chính là sự bảo đảm đối với điều kiện hoạt động của các nhà xuất khẩu nước ngoài , các nhà nhập khẩu dịch vụ trong nước cũng như các nhà đầu tư trong lĩnh vực này.

3. Chấp nhận loại trừ các dịch vụ công (Governmental services)

Các dịch vụ công được loại ra khỏi luật thương mại quốc tế và không có quy định nào của GATS buộc các cơ quan công quyền phải tư nhân hoá các ngành công nghiệp dịch vụ. Trên thực tế, thuật ngữ “tư nhân hoá” thậm chí cũng không tồn tại trong văn bản của GATS/WTO. GATS cũng không cấm độc quyền của nhà nước và độc quyền của tư nhân trong lĩnh vực này.

Trong quan hệ giữa các nước thành viên WTO, ngoại lệ này tạo thành một cam kết rõ ràng từ phía các chính phủ thành viên WTO cho phép dùng quỹ công tài trợ cho các dịch vụ trong những lĩnh vực cơ bản thuộc trách nhiệm của các chính phủ. Các dịch vụ công ở đây được định nghĩa là các dịch vụ được cung ứng không mang tính thương mại hay cạnh tranh với các nhà cung ứng dịch vụ khác. Các dịch vụ này không chịu sự điều chỉnh của GATS/WTO, chúng không được đưa ra đàm phán và các cam kết về mở cửa thị trường , đãi ngộ quốc gia (tức đối xử như nhau đối với các Công ty trong và ngoài nước ) không được áp dụng cho các loại dịch vụ này . Theo cách tiếp cận của GATS đối với các cam kết , các nước thành viên không bị buộc phải đưa ra cam kết về tất cả các ngành dịch vụ . Một chính phủ có thể không muốn cam kết về mức độ cạnh tranh nước ngoài trong một ngành nhất định , bởi họ cho rằng đó là chức năng cơ bản của chính phủ hoặc vì bất cứ lí do gì khác . Trong trường hợp này , các chính phủ chỉ tuân thủ những nghĩa vụ tối thiểu như bảo đảm sự minh bạch trong cách thức điều tiết ngành dịch vụ này và không được phân biệt đối xử giữa các nhà cung ứng dịch vụ nước ngoài với nhau.

4. Bảo đảm tính minh bạch, công khai

Luật thương mại quốc tế quy định pháp luật trong nước phải bảo đảm tính minh bạch Chính phủ các nước phải công bố tất cả các luật, quy định phù hợp và thiết lập các điểm thông tin trong các cơ quan hành chính của mình. Từ các điểm thông tin này, các công ty và chính phủ nước ngoài có thể lấy thông tin liên quan đến các quy định điều chỉnh ngành dịch vụ này hay ngành dịch vụ khác . Các nước thành viên GATS / WTO phải thông báo cho WTO tất cả những thay đổi về quy định điều chỉnh các ngành dịch vụ là đối tượng của các cam kết cụ thể. Các quy định của pháp luật trong nước phải khách quan và hợp lí. Do quy định trong nước chính là công cụ tác động và kiểm soát đối với thương mại dịch vụ nên các nước phải điều tiết các ngành dịch vụ một cách hợp lí, khách quan và công bằng. Khi đưa ra một quyết định hành chính tác động đến dịch vụ thì chính phủ cũng phải lập cơ chế công minh cho phép xem xét lại quyết định này (như thông qua tòa án).

GATS không buộc các nước phải dỡ bỏ mọi quy định trong bất cứ ngành dịch vụ nào. Các cam kết tự do hoá không làm phương hại đến quyền của các nước được ấn định những chuẩn về chất lượng, độ an toàn hay giá cả cũng như quyền được đưa ra các quy định nhằm theo đuổi bất cứ mục tiêu chung nào mà họ cho là phù hợp. Chẳng hạn, cam kết về đối xử quốc gia chỉ có nghĩa là các quy định được áp dụng như nhau cho các nhà cung ứng trong nước và nước ngoài. Đương nhiên là các nước vẫn có quyền đưa ra các quy định về trình độ chuyên môn của các bác sĩ hay luật sư và ấn định các chuẩn mực nhằm bảo đảm sức khỏe và sự an toàn cho người tiêu dùng.

5. Công nhận hệ thống chất lượng

Khi hai (hay nhiều chính phủ kí các hiệp định công nhận hệ thống chất lượng của nhau (chẳng hạn, trong việc cấp giấy phép hoặc chứng nhận cho các nhà cung ứng dịch vụ) thì họ phải tạo điều kiện cho các thành viên khác được đàm phán với họ về các thỏa thuận tương tự. Việc công nhận hệ thống chất lượng của các nước không được mang tính phân biệt đối xử cũng như mang tính bảo hộ trá hình.

6. Thanh toán và chuyển tiền quốc tế theo lộ trình tự do hoá

Một khi đã cam kết mở cửa một ngành dịch vụ cho cạnh tranh nước ngoài thì về nguyên tắc chính phủ không được cấm việc chuyển tiền ra nước ngoài dưới danh nghĩa chi trả cho các dịch vụ đã tiêu dùng (giao dịch vãng lai) trong ngành này. Chỉ có một trường hợp ngoại lệ duy nhất được quy định trong Hiệp định đó là trường hợp một nước gặp khó khăn về cán cân thanh toán nhưng ngay cả trong trường hợp này thì các quy định cấm đó chỉ có thể được áp dụng tạm thời và phải tuân thủ những hạn chế và điều kiện khác .

Câu 77: Các quy định đặc biệt trong luật thương mại dịch vụ quốc tế

Khác với thương mại hàng hoá quốc tế , thương mại dịch vụ quốc tế khá phức tạp và rất đa dạng. Các công ty điện thoại, ngân hàng, các công ty hàng không và các văn phòng kế toán cung ứng dịch vụ của họ theo các cách rất khác nhau. Do vậy, luật thương mại dịch vụ quốc tế có các quy định đặc biệt về một số lĩnh vực cụ thể.

1. Các quy định về di chuyển thể nhân

Các quy định này liên quan đến quyền của các cá nhân được tạm thời xuất cảnh, cư trú, đi lại tại một nước để cung ứng một dịch vụ. Các quy định này không áp dụng cho những người đang tìm kiếm việc làm thường xuyên cũng như không được sử dụng như một điều kiện đã được đáp ứng để xin quy chế công dân, lưu trú hoặc một công việc thường xuyên.

2 . Dịch vụ tài chính

Sự bất ổn của hệ thống ngân hàng có thể gây phương hại tới toàn bộ nền kinh tế. Theo quy định về dịch vụ tài chính thì các chính phủ có toàn quyền áp dụng các biện pháp phòng ngừa, chẳng hạn, để bảo vệ các nhà đầu tư, người gửi tiền và người mua bảo hiểm, để bảo đảm tính thống nhất và ổn định của hệ thống tài chính. Tuy vậy, các quy định này cũng nêu rõ Hiệp định GATS không áp dụng đối với các dịch vụ được cung cấp nhằm thực thi quyền lực của chính phủ đối với hệ thống tài chính, ví dụ : các dịch vụ do các ngân hàng trung ương cung cấp

3 . Viễn thông

Ngành viễn thông đóng một vai trò kép, nó vừa là ngành hoạt động kinh tế riêng biệt, vừa là thành tố của hệ thống cơ sở hạ tầng phục vụ cho các hoạt động kinh tế khác (chẳng hạn như việc chuyển tiền điện tử). Theo các quy định này, chính phủ các nước phải bảo đảm cho các nhà cung ứng dịch vụ nước ngoài được sử dụng các mạng thông công cộng mà không phải chịu bất cứ sự phân biệt đối xử nào.

4. Các dịch vụ vận tải hàng không

Theo quy định, các quyền không lưu và các hoạt động đi kèm với chúng thường thuộc phạm vi điều chỉnh của các hiệp định song phương . Tuy nhiên, các quy định của luật thương mại quốc tế sẽ được áp dụng cho các dịch vụ sửa chữa và bảo dưỡng máy bay, cho việc thương mại hoá các dịch vụ vận tải hàng không và cho các dịch vụ của hệ thống đặt vé qua mạng. Hiện nay các nước thành viên WTO đang xem xét lại các quy định này.

Câu 78: Trình bày những vấn đề lý luận cơ bản về các loại nguồn điều chỉnh thương mại dịch vụ quốc tế.

*Pháp luật quốc gia:

Pháp luật của mỗi quốc gia là tổng thể các quy tắc, các quy định điều chỉnh mọi lĩnh vực của đời sống xã hội của quốc gia đó. Luật quốc gia trong thương mại quốc tế là tổng hợp các quy định điều chỉnh các hoạt động của các chủ thể trong hoạt động thương mại quốc tế. Với tư cách là nguồn của luật thương mại quốc tế, luật quốc gia có thể được thể hiện dưới hình thức văn bản hoặc không được thể hiện dưới hình thức văn bản. Nguồn luật này được thể hiện dưới hình thức nào thì hoàn toàn phụ thuộc vào từng hệ thống pháp pháp luật nhất định. Ví dụ: Đối với các nước theo hệ thống châu Âu lục địa (Civil Law) pháp luật được thể hiện dưới hình thức văn bản.  Trong khi đó ở các nước theo hệ thống pháp luật chung Anh-Mỹ (Common Law), luật không chỉ được thể hiện dưới hình thức văn bản mà còn được thể hiện dưới hình thức không phải là văn bản đó là án lệ (case).

– Khi nào PLQG trở thành nguồn của TMDVQT:

•       Các chủ thể thỏa thuận trong hợp đồng.

Ví dụ: trong quá trình kí kết hợp đồng cung ứng dịch vụ quốc tế, các bên có quyền thực hiện nguyên tắc thỏa thuận. Theo đó, các bên có thể thỏa thuận mọi điều khoản liên quan đến quyền và nghĩa vụ của mình bao gồm cả việc tự do thỏa thuận chọn pháp luật áp dụng. Các bên có thể chọn pháp luật trong nước của mỗi bên hoặc có thể chọn pháp luật của nước thứ ba, với điều kiện việc chọn pháp luật áp dụng này không trái với quy định của pháp luật nơi kí kết hợp đồng.

•       Quy phạm xung đột dẫn chiếu đến. Trong trường hợp, mặc dù các bên chủ thể không thoả thuận chọn pháp luật áp dụng nhưng trong các nguồn luật liên quan có quy phạm xung đột dẫn chiếu đến hệ thống pháp luật của quốc gia nào đó thì pháp luật được dẫn chiếu sẽ được đem áp dụng để điều chỉnh quan hệ thương mại quốc tế. Theo quy định của PLVN đối với DV nhượng quyền thương mại, nhượng quyền là 1 trong những hình thức của DV phân phối: Pl được áp dụng là Pl của nơi có hành vi nhượng quyền.
•       Cơ quan GQTC lựa chọn. Lúc này, nếu cơ quan giải quyết tranh chấp chọn luật quốc gia, căn cứ vào các học thuyết khác nhau, thì luật quốc gia sẽ trở thành luật điều chỉnh hợp đồng.

–         Theo học thuyết ‘trao quyền’ (‘vested right’ doctrine), tòa án hoặc trọng tài sẽ áp dụng luật của nước nơi có quyền của các bên trong tranh chấp. Đó có thể là luật của nơi giao kết hợp đồng nếu tranh chấp liên quan đến hiệu lực của hợp đồng, và có thể là luật của nơi thực hiện hợp đồng nếu tranh chấp liên quan đến việc thực hiện hợp đồng.

–         Học thuyết “nước có quan hệ mật thiết nhất” chỉ ra rằng toà án hoặc trọng tài sẽ áp dụng luật của nước có mối liên hệ mật thiết nhất với các bên và với giao dịch của họ. Cơ quan GQTC sẽ xem xét “các yếu tố cụ thể”, căn cứ vào từng loại tranh chấp. Và những yếu tố cụ thể trong các tranh chấp hợp đồng thường là: (i) Nơi giao kết hợp đồng; (ii) Nơi đàm phán hợp đồng; (iii) Nơi thực hiện hợp đồng; (iv) Nơi có đối tượng tranh chấp; và (v) Quốc tịch, nơi cư trú, nơi thường trú, nơi có trụ sở doanh nghiệp của các bên.

*Điều ước quốc tế:

 chủ thể thuộc phạm vi điều chỉnh của ĐƯQT nào thì sẽ thuộc ĐƯQT đó. Điều ước quốc tế là sự thoả thuận giữa các quốc gia, do đó các điều ước này có giá trị bắt buộc áp dụng đối với các nước thành viên trên nguyên tắc tự nguyện thực hiện các cam kết quốc tế (Pacta sunt servanda). Trong quan hệ thương mại quốc tế, các điều ước quốc tế được áp dụng trên các nguyên tắc sau đây:

– Điều ước qte về thương mại quốc tế chỉ có giá trị pháp lí bắt buộc đối với các bên chủ thể trong giao dịch thương mại quốc tế nếu các bên chủ thể này có quốc tịch hoặc có nơi cư trú ở các quốc gia là các nước thành viên của điều ước quốc tế đó.

– Trong trường hợp có sự quy định khác nhau giữa điều ước quốc tế về thương mại và luật trong nước của nước là thành viên điều ước quốc tế đó thì quy định của điều ước quốc tế được ưu tiên áp dụng.

– Trong trường hợp các bên chủ thể trong giao dịch thương mại quốc tế không mang quốc tịch hoặc không có nơi cư trú ở các nước thành viên của một điều ước quốc tế về thương mại thì các quy định trong điều ước này vẫn điều chỉnh quyền và nghĩa vụ của các bên, nếu các bên thỏa thuận áp dụng các điều khoản của điều ước quốc tế đó.

*Phân loại

– ĐƯQT song phương: Các hiệp định TM song phương (BTAs), Hiệp định TM tự do song phương (FTAs). VD: Hiệp định TM tự do EU – VN (EVFTA); Hiệp định TM tự do VN – Hàn Quốc (VKFTA).

– ĐƯQT đa phương: khu vực, toàn cầu. VD: Hiệp định khung ASEAN về thương mại dịch vụ (AFAS); Hiệp định TM tự do Bắc Mỹ (NAFTA), Hiệp định chung về thương mại DV của WTO (GATS).

=> sự chồng lấn của các ĐƯQT: hiệu ứng “tô mì spaghetti” của các hiệp định thương mại

HH => thông qua biểu thuế => khá đồng nhất.

DV => ít tự do hơn => tự do ko đồng nhất. VD đánh bạc ở nhiều quốc gia nhưng ở VN ko mở cửa.

*Tự do hóa TM DV: loại bỏ các rào cản với nhà cung cấp DV trong nước và nhà cung cấp DV nước ngoài.

Thời điểm áp dụng rào cản: (1) khi nhà cung cấp DV nước ngoài muốn được phép cung cấp dịch vụ/hiện diện ở nước sở tại để cung cấp DV; (2) sau khi nhà cung cấp DV nước ngoài đã được phép cung cấp DV ở nước sở tại.

Các loại rào cản: tiếp cận thị trường (Vd: hạn chế về số lượng nhà cung cấp DV), đối xử quốc gia (các biện pháp phân biệt đối xử giữa nhà cung cấp DV trong nước và nhà cung cấp DV nước ngoài), pháp luật trong nước, vấn đề công nhận.

Câu 79: Trình bày các vấn đề pháp lý cơ bản liên quan tới cá nhân với tư cách là chủ thể của quan hệ thương mại dịch vụ quốc tế.

Một cá nhân trở thành chủ thể của quan hệ thương mại quốc tế thì chỉ những người đáp ứng đủ những tiêu chí đó mới có thể trở thành chủ thể của quan hệ thương mại quốc tế. Trong trường hợp pháp luật không quy định cụ thể các tiêu chí để một cá nhân trở thành chủ thể của quan hệ thương mại quốc tế thì về nguyên tắc, cá nhân đó phải có đủ tư cách để tiến hành các hoạt động thương mại trong nước, đồng thời có thể phải thoả mãn một số điều kiện bổ sung. 

Các điều kiện bổ sung thường là:

– Điều kiện về nhân thân: điều kiện nhân thân của một cá nhân là điều kiện pháp lý gắn liền với một con người cụ thể, như điều kiện về độ tuổi, về tình trạng sức khoẻ, tình trạng tư pháp. Theo quy định của pháp luật của hầu hết các nước trên thế giới, việc xem xét điều kiện về nhân thân của một người để trở thành thương nhân không chỉ căn cứ vào năng lực pháp luật và năng lực hành vi của người đó mà còn căn cứ vào những yêu cầu khác. Ví dụ: Người muốn trở thành chủ thể trong thương mại quốc tế không chỉ đủ năng lực hành vi theo luật định mà còn phải tuân thủ các quy định khác của pháp luật như: không phải là người bị cơ quan có thẩm quyền tước quyền tham gia kinh doanh hoặc không phải là người đang chấp hành án phạt tù…

– Điều kiện về nghề nghiệp: quy định những đối tượng đang làm những công việc, nghề nghiệp nhất định được phép tiến hành hay không được phép tiến hành các hoạt động thương mại quốc tế.

Theo quy định của luật pháp nhiều nước, đặc biệt là các nước phương Tây thì những người đang làm một số nghề nhất định sẽ không được tham gia hoạt động thương mại, trong đó có hoạt động thương mại quốc tế. Ví dụ: theo Luật thương mại của Cộng hoà Pháp thì những người làm các nghề như công chức, luật sư, bác sĩ, công chứng viên, chấp hành viên… không được tham gia hoạt động thương mại nói chung và thương mại quốc tế nói riêng với tư cách chủ thể. Theo quy định của pháp luật Việt Nam, thương nhân là cá nhân phải là người hoạt động thương mại một cách độc lập thường xuyên và có đăng kí kinh doanh (Điều 6 LTM 2005).

Nhìn chung, các quy định của nhà nước về tiêu chuẩn pháp lí để xác định tư cách chủ thể của cá nhân trong quan hệ TMQT chỉ được áp dụng cho các công dân mang quốc tịch nước đó. Đối với công dân mang quốc tịch nước ngoài có được trở thành thương nhân để hoạt động thương mại quốc tế trên phạm vi lãnh thổ nước sở tại hay không, điều này hoàn toàn phụ thuộc vào luật pháp của từng nước và tùy theo từng trường hợp cụ thể. Trong quan hệ quốc tế, để giải quyết vấn đề này, các nước thường kí kết hoặc tham gia các điều ước quốc tế, trong đó thỏa thuận các nguyên tắc pháp lí trong việc xác định địa vị pháp lí của công dân nước ngoài.

Câu 80: Trình bày lịch sử hình thành và phát triển của GATS.

*Sự cần thiết của GATS

Sự cần thiết của một hiệp định thương mại dịch vụ từ lâu đã được đặt ra. Dịch vụ là lĩnh vực tăng trưởng nhanh nhất của nền kinh tế thế giới; chúng chiếm 60% sản xuất trên toàn thế giới, tạo ra 30% việc làm và chiếm gần 20% thương mại.

Khi ý tưởng đưa các quy định về dịch vụ vào hệ thống thương mại đa biên được nêu ra vào đầu và giữa những năm 80, một số nước đã tỏ ra nghi ngại, thậm chí còn phản đối. Họ cho rằng một hiệp định như vậy có thể ảnh hưởng xấu tới khả năng các chính phủ theo đuổi những mục tiêu chính sách quốc gia và hạn chế khả năng điều tiết của chính phủ. Tuy vậy, hiệp định đã được soạn thảo một cách hết sức mềm dẻo, cả về mặt quy định chung lẫn những cam kết cụ thể về tiếp cận thị trường.

Kể từ năm 1980, thương mại dịch vụ thế giới đã phát triển nhanh hơn, mặc dù từ cơ sở tương đối khiêm tốn, so với các luồng hàng hóa. Với đà phát triển liên tục của thương mại dịch vụ thế giới, đặc biệt là do sự gia tăng của các chuỗi cung ứng quốc tế, nhu cầu về các quy tắc được quốc tế công nhận ngày càng trở nên rõ ràng.

Hiệp định được thiết lập nhằm mở rộng phạm vi điều chỉnh của hệ thống thương mại đa phương sang lĩnh vực dịch vụ chứ không chỉ điều chỉnh một mình lĩnh vực thương mại hàng hóa như trước đó.”

*Về vị trí

Hiệp định chung về Thương mại Dịch vụ (GATS) là một hiệp định của WTO. Vị trí: nằm ở phụ lục 1B của Hiệp định Marrakesh (4 phụ lục, trong đó phụ lục 1, 2, 3 có giá trị bắt buộc đối với các quốc gia là thành viên và mong muốn là thành viên. Phụ lục 4 là các hiệp định nhiều bên: không bắt buộc, vd như Hiệp định mua sắm chính phủ). GATS là hiệp định TM đa phương điều chỉnh lĩnh vực TMDV đầu tiên trên thế giới.

(Hiệp định đa phương: bắt buộc

Hiệp định đa biên (nhiều bên): mang tính chất lựa chọn)

Đối với TMHH, thì dường như TMDV là 1 bước đặt đầu tiên (Phụ lục 1A: Các hiệp định đa phương về TMHHQT => Nhiều Hiệp định; còn GATS chỉ là 1 hiệp định).

TMDV là lĩnh vực khó hơn và đi sau lĩnh vực TMHH. TMHH đã đạt những dấu mốc đầu tiên từ Hiệp định chung về thuế quan GATT 1947. Đến GATT 1994 và các hiệp định nằm trong phụ lục 1a thì đã đi vào những ngóc ngách nhỏ nhất.

* Lịch sử hình thành và phát triển

Được đưa vào đàm phán lần đầu tiên tại Vòng đàm phán Uruguay (1986-1994) và bắt đầu có hiệu lực kể từ ngày 1/1/1995. => vòng đàm phán cuối cùng để đưa ra những nội dung và kí kết những văn bản trong WTO => đến vòng đàm phán cuối cùng thì vấn đề TMDV mới được đưa vào phần nội dung. Kết quả đàm phán đưa ra được:

–      Đàm phán về nghĩa vụ và các quy tắc chung

–     Đàm phán các cam kết cụ thể về mở cửa thị trường DV, nguyên tắc đàm phán được đưa vào quy định tại điều XIX GATS

–       Đàm phán về các phụ lục

Đóng góp của GATS đối với thương mại dịch vụ thế giới dựa trên ba trụ cột chính: (a) đảm bảo tăng cường tính minh bạch và khả năng dự đoán của các quy tắc và quy định liên quan, (b) cung cấp một khuôn khổ chung về các quy tắc quản lý các giao dịch quốc tế và (c) thúc đẩy tự do hóa tiến bộ thông qua các vòng đàm phán.

*Mục tiêu:

GATS được xây dựng nhằm đạt được các mục tiêu sau đây trong thương mại dịch vụ giữa các nước thành viên WTO: Tạo ra một hệ thống các quy tắc thương mại quốc tế đáng tin cậy; Đảm bảo đối xử bình đẳng và công bằng đối với tất cả các bên tham gia (nguyên tắc không phân biệt đối xử); thúc đẩy tự do hóa TM ở mức ngày càng cao thông qua các vòng đàm phán; tạo thuận lợi cho các nước thành viên đang và kém phát triển

Câu 81: Trình bày phạm vi áp dụng của GATS.

Cấu trúc của hiệp định chung về thương mại dịch vụ GATS được chia thành 3 phần chính. Phần I là Hiệp định khung bao gồm 29 điều, phần II là phần phụ lục với các quy định riêng rẽ cho từng lĩnh vực (8 phụ lục) và phần III là biểu cam kết  dịch vụ của các nước thành viên (bao nhiêu thành viên thì có bấy nhiêu biểu; giá trị pháp lý là đi kèm với hiệp định khung => bắt buộc với tất cả thành viên WTO,  bắt buộc vs thành viên đưa ra biểu, các thành viên khác và WTO phải tuân thủ biểu). Hiệp định cũng định nghĩa 4 phương thức trao đổi dịch vụ.

Phạm vi áp dụng của GATS được quy định tại Điều I khoản 1, theo đó Hiệp định áp dụng đối với các biện pháp tác động tới thương mại dịch vụ của các nước thành viên. => dịch vụ; thương mại dịch vụ; biện pháp tác động đến TMDV

•       Dịch vụ: dịch vụ bao gồm bất kỳ dịch vụ nào trong tất cả các lĩnh vực, trừ: dịch vụ công và dịch vụ thuộc lĩnh vực vận tải hàng không.

=> DV này sẽ nằm trong phụ lục 4 của Hiệp định Marrakesh. => không đúng => con đường phát triển của WTO và vòng đàm phán Doha không phát triển theo con đường đẩy nhiều hiệp định vào trong phụ lục 4 Hiệp định đa biên mà ngược lại, wto mong muốn những cái gì là đa biên sẽ trở thành đa phương.

– DV công: nó không có sự cạnh tranh, chủ yếu là những dịch vụ nhằm mục đích để cho 1 quốc gia tồn tại và phát triển với vai trò là 1 đất nước. trong luật quốc tế, liên quan đến câu chuyện chủ quyền.

Thứ nhất, Điều I (3) của GATS loại trừ “các dịch vụ được cung cấp trong quá trình thực thi thẩm quyền của chính phủ”. Đây là những dịch vụ không được cung cấp trên cơ sở thương mại và không cạnh tranh với các nhà cung cấp khác. Các trường hợp cụ thể là các chương trình an sinh xã hội và bất kỳ dịch vụ công cộng nào khác, chẳng hạn như y tế hoặc giáo dục, được cung cấp với các điều kiện phi thị trường. Các dịch vụ công được loại khỏi hiệp định và không có qui định nào của GATS buộc các cơ quan công quyền phải tư nhân hoá các ngành công nghiệp dịch vụ. Ngoại lệ này tạo thành một cam kết rõ ràng từ phía các chính phủ thành viên WTO cho phép dùng quỹ công tài trợ cho các dịch vụ trong những lĩnh vực cơ bản thuộc trách nhiệm của các chính phủ. Các dịch vụ này không chịu sự điều chỉnh của GATS, chúng không được đưa ra đàm phán, và các cam kết về mở cửa thị trường và đãi ngộ quốc gia (tức đối xử như nhau đối với các công ty trong và ngoài nước) không được áp dụng cho các loại dịch vụ này.

DV vận tải hàng không: dịch vụ đặc thù, các quốc gia cùng nhau chia sẻ vùng trời

Hơn nữa, Phụ lục về Dịch vụ Vận tải Hàng không miễn trừ các biện pháp bảo hiểm ảnh hưởng đến các quyền và dịch vụ vận tải hàng không liên quan trực tiếp đến việc thực hiện các quyền đó. Theo như phụ lục này quy định, các quyền không lưu và các hoạt động đi kèm với chúng không thuộc phạm vi điều chỉnh của GATS. Chúng được điều chỉnh bởi các hiệp định song phương. Tuy nhiên phụ lục cũng nêu rõ GATS sẽ được áp dụng cho các dịch vụ sửa chữa và bảo trì máy bay, cho việc thương mại hoá các dịch vụ vận tải hàng không và cho các dịch vụ của hệ thống đặt vé qua mạng. Hiện nay các nước thành viên đang xem xét lại phụ lục này.

*Theo tài liệu số 120 của WTO: dịch vụ gồm 12 ngành, tương ứng với 155 phân ngành => Hệ thống phân loại sản phẩm trung tâm tạm thời.

Các dịch vụ khác: các phân ngành cụ thể được quy định như thế nào. Trong biểu cam kết của các quốc gia thành viên, khi liệt kê ra con số 12 thì bao gồm những ngành Dv nào cũng sẽ được gọi tên, gạch ra cụ thể.

Câu 82: Các quốc gia có phải cam kết đầy đủ 12 ngành không?

Không. Trong phạm vi của GATS, có 2 nhóm nguyên tắc:

–         Nhóm nguyên tắc chung, được ghi nhận trong hiệp định khung: đối xử tối huệ quốc (Điều II), Minh bạch (điều III), các quy định PL trong nước (Điều VI), Công nhận (VII)

–         Nhóm nguyên tắc cụ thể liên quan đến biểu cam kết: mở cửa thị trường (Điều XVI) và đối xử quốc gia (Điều XVII). => các quốc gia sẽ có những quy định khác nhau. Mở cửa ngành nào và không mở cửa ngành nào: quan điểm của mỗi quốc gia về việc tự do ngành này, không tự do ngành kia là khác nhau. Hơn nữa TMDV tác động nhiều đến an ninh quốc gia.

•       Thương mại DV: các phương thức cung ứng DV => người cung ứng DV, người sử dụng DV, và dịch vụ.
•       Các biện pháp tác động đến TMDV là bất kì biện pháp nào do thành viên WTO áp dụng tác động đến TMDV

–     Các biện pháp ở bất kì hình thức nào: luật, quy định, thủ tục, quyết định, hành vi hành chính, hoặc bất kì dạng nào khác thực hiện bởi: Chính quyền trung ương, khu vực hoặc chủ thể được nhà nước trao quyền.

Đó là những biện pháp tác động tới: Hoạt động mua, thanh toán hay sử dụng một dịch vụ; Sự tiếp nhận hay sử dụng các dịch vụ gắn liền với việc cung cấp dịch vụ, các dịch vụ được các thành viên đó yêu cầu phải đưa ra phục vụ công chúng một cách phổ biến; Sự hiện diện, bao gồm cả hiện diện thương mại, của những người thuộc một thành viên để cung cấp dịch vụ trên lãnh thổ của một thành viên khác.

Các nguyên tắc trong Hiệp định GATS áp dụng bắt buộc đối với tất cả các nước Thành viên WTO. Tuy nhiên, đây chỉ là các nguyên tắc chung về thương mại dịch vụ. Nghĩa vụ cụ thể của mỗi nước thành viên trong việc mở cửa thị trường dịch vụ của nước mình (cho dịch vụ và nhà cung cấp dịch vụ từ các nước thành viên WTO khác) được nêu trong Biểu cam kết dịch vụ riêng của nước đó (Biểu này là kết quả của đàm phán mở cửa thị trường dịch vụ của nước đó khi gia nhập WTO).

Chú ý là GATS chỉ quy định các nghĩa vụ đối với Chính phủ các quốc gia thành viên (GATS không quy định gì về quyền lợi hay nghĩa vụ cho doanh nghiệp). Tuy nhiên, doanh nghiệp lại được hưởng lợi hoặc chịu tác động của Hiệp định này thông qua việc Chính phủ các nước thành viên thực hiện các nghĩa vụ trong GATS khi ban hành chính sách, quy định về thương mại dịch vụ ở nước mình.

GATS công nhận quyền của Chính phủ các thành viên trong việc quản lý, điều tiết việc cung cấp dịch vụ nhằm thực hiện các mục tiêu chính sách của mình. GATS cũng không can thiệp vào mục tiêu chính sách của mỗi nước. Vì vậy chính sách thương mại dịch vụ của mỗi nước vẫn do Chính phủ nước đó quyết định. Các doanh nghiệp thực hiện thương mại dịch vụ ở đâu vẫn phải tuân thủ quy định nội địa ở đó. Tuy nhiên, GATS đưa ra một hệ thống các nguyên tắc chung mà các nước thành viên WTO đều phải tuân thủ, qua đó có thể đảm bảo rằng các quy định về dịch vụ ở các nước này được quản lý, thực hiện một cách hợp lý, khách quan, công bằng và không tạo ra các rào cản không cần thiết đối với thương mại. Do đó, doanh nghiệp có thể so sánh các chính sách, quy định về thương mại dịch vụ nội địa liên quan với các nguyên tắc chung của GATS để bảo vệ quyền lợi của mình.

Theo cách tiếp cận của GATS đối với các cam kết, các nước thành viên không bị buộc phải đưa ra cam kết về tất cả các ngành dịch vụ. Một chính phủ có thể không muốn cam kết về mức độ cạnh tranh nước ngoài trong một ngành nhất định, bởi họ cho rằng đó là một chức năng cơ bản của chính phủ hoặc vì bất cứ lý do gì khác. Trong trường hợp này, các chính phủ chỉ tuân thủ những nghĩa vụ tối thiểu như đảm bảo sự minh bạch trong cách thức điều tiết ngành dịch vụ này và không được phân biệt đối xử giữa các nhà cung ứng dịch vụ nước ngoài với nhau.

Câu 83: Trình bày khái niệm và đặc điểm của phương thức “cung ứng dịch vụ qua biên giới” theo quy định của GATS. Cho 01 ví dụ minh họa.

Là phương thức theo đó dịch vụ được cung cấp từ lãnh thổ của một nước thành viên này sang lãnh thổ của một nước thành viên khác (ví dụ, vận tải hàng hoá hoặc hành khách từ Trung Quốc sang Việt Nam). Ở thể thức này, dịch vụ và tiền thanh toán dịch vụ có đi qua biên giới, còn con người (cả người bán và người mua dịch vụ) thì không. Ví dų, giáo dục từ xa, cung ứng qua hệ thống viễn thông, hoặc qua bưu điện.

Phương thức cung ứng này là việc cung ứng những dịch vụ không đòi hỏi sự dịch chuyển vật lí của cả người tiêu dùng và người cung ứng dịch vụ. Ví dụ, một kiến trúc sư hay một luật sư ở nước A cung ứng dịch vụ theo yêu cầu của người tiêu dùng ở nước B, theo đó họ cung ứng một bản báo cáo nghiên cứu pháp luật (legal memorandum), hoặc một bản kế hoạch cho khách hàng, mà không phải rời khỏi văn phòng của mình.

Câu 84:Trình bày khái niệm và đặc điểm của phương thức “tiêu dùng dịch vụ ở nước ngoài” theo quy định của GATS. Cho 01 ví dụ minh họa.

Là phương thức theo đó người tiêu dùng của một nước thành viên di chuyển sang lãnh thổ của một nước thành viên khác để tiêu dùng dịch vụ (ví dụ khách du lịch nước ngoài đến Việt Nam tham quan và mua sắm). Trong thể thức này, người cung cấp dịch vụ vẫn ở tại nước mình, chỉ có người mua dịch vụ hoặc tài sản là đi ra nước ngoài. Trong trường hợp này, không có di chuyển thể nhân. Ví dụ, người đi du học, du lịch, sửa chữa tàu thuyền nước ngoài.

Phương thức cung ứng này là đặc trưng của một số ngành dịch vụ, như dịch vụ du lịch, hay dịch vụ chăm sóc sức khỏe. Trong phương thức cung ứng này, nhà cung ứng dịch vụ vẫn ở tại nước của mình và họ cung ứng dịch vụ cho người tiêu dùng đã dịch chuyển đến nước của người cung ứng dịch vụ để nhận dịch vụ. Vì vậy, trong ‘tiêu dùng dịch vụ ở nước ngoài’, người tiêu dùng dịch vụ phải dịch chuyển để nhận một dịch vụ. 

Ví dụ, một khách du lịch dịch chuyển từ nước của họ sang một khách sạn hoặc một khu nghỉ dưỡng đặt tại một nước khác.

Câu 85. Trình bày khái niệm và đặc điểm của phương thức “hiện diện thương mại” theo quy định của GATS. Cho 01 ví dụ minh họa.

Là phương thức theo đó nhà cung cấp dịch vụ của một nước thành viên thiết lập các hình thức hiện diện như công ty 100% vốn nước ngoài, công ty liên doanh, chi nhánh v.v…trên lãnh thổ của một thành viên khác để cung cấp dịch vụ (ví dụ ngân hàng Hoa Kỳ thành lập chi nhánh để kinh doanh tại Việt Nam, doanh nghiệp phân phối EU thiết lập siêu thị tại Việt Nam để phân phối hàng hóa…)

Hiện diện thương mại ngụ ý rằng nhà cung cấp dịch vụ của một thành viên thiết lập sự hiện diện trên lãnh thổ, bao gồm thông qua quyền sở hữu hoặc thuê mặt bằng, trên lãnh thổ của thành viên khác để cung cấp dịch vụ (ví dụ: các công ty con trong nước của các công ty bảo hiểm nước ngoài hoặc chuỗi khách sạn); và

Trong thể thức dịch vụ này, hiện diện thương mại mới là cơ sở cam kết, chứ không phải là hiện diện thể nhân. Ví dụ thành lập công ty liên doanh. 100% vốn nước ngoài cung cấp dịch vụ như ngân hàng ANZ, trường học quốc tế.

Mức độ cam kết mở của về dịch vụ đối với phương thức này được đánh giá trên tỷ lệ vốn của nhà đầu tư nước ngoài và việc lộ trình cam kết tỷ lệ vốn của nhà đầu tư nước ngoài cũng như hình thức đầu tư có bắt buộc liên doanh hay không. Có thể nói, đây là phương thức phô biên và rất quan trọng trong việc đánh giá mức độ cam kết của Thành viên về thương mại dịch vụ.

Phương thức cung ứng này là hoạt động đầu tư và nó tạo thành phần cốt yếu của thương mại dịch vụ. Trong phương thức này, một công ty dịch chuyển đến một nước khác để cung ứng dịch vụ thông qua việc thành lập một hiện diện thương mại. Ví dụ, một ngân hàng hoặc công ty viễn thông di chuyển từ nước A đến nước B, nơi mà họ sẽ thành lập chi nhánh hoặc công ty con. Trong trường hợp này, người tiêu dùng không dịch chuyển mà nhà cung ứng dịch vụ phải dịch chuyển.

Câu 86. Trình bày khái niệm và đặc điểm của phương thức “hiện diện thể nhân” theo quy định của GATS. Cho 01 ví dụ minh họa.

Hiện diện thể nhân có 2 loại: thể nhân cung cấp DV nhân danh chính mình và thể nhân là người của pháp nhân. => cách thức khác nhau.

Là phương thức theo đó thể nhân cung cấp dịch vụ của một Thành viên di chuyển sang lãnh thổ của một nước thành viên khác để cung cấp dịch vụ (ví dụ, các nghệ sĩ, chuyên gia nước ngoài sang Việt Nam hoạt động).

Sự hiện diện của thể nhân bao gồm những người của một thành viên vào lãnh thổ của một thành viên khác để cung cấp dịch vụ (ví dụ như kế toán, bác sĩ hoặc giáo viên). Tuy nhiên, Phụ lục về Di chuyển Thể nhân chỉ rõ rằng các thành viên vẫn được tự do thực hiện các biện pháp liên quan đến quyền công dân, cư trú hoặc tiếp cận thị trường việc làm trên cơ sở lâu dài .

Trong phương thức cung ứng này, nhà cung ứng dịch vụ không phải là một doanh nghiệp, mà là một thể nhân. Giống như trường hợp trước, người tiêu dùng vẫn ở tại lãnh thổ của mình, chỉ có người cung ứng dịch vụ dịch chuyển đến với người tiêu dùng để cung ứng dịch vụ. Ví dụ, một bác sĩ hoặc một y tá dịch chuyển đến một nước khác để cung ứng dịch vụ y tế chuyên môn.

Để phân biệt hai loại di chuyển lao động nói trên, WTO đưa ra những tiêu chí nhất định để xác định những người thuộc diện “di chuyển thể nhân”, gồm ba đối tượng chính: thứ nhất là những người lưu chuyển trong nội bộ công ty (intra (corporate transferee); thứ hai là khách kinh doanh (business visitor) và người chào bán dịch vụ (service sales person); và thứ ba là nhà cung ứng dịch vụ theo hợp đồng (contractual services supplier).

Đối tượng của nhóm di chuyển trong nội bộ công ty chủ yếu liên quan tới 3 đối tượng là giám đốc điều hành, quản lý và chuyên gia. Đây là nhóm mà các công ty đa quốc gia, các tập đoàn lớn đặc biệt quan tâm. Trong xu thế toàn cầu hóa hiện nay, hoạt động của các công ty đa quốc gia thực sự mang tính toàn cầu: nhà máy được thành lập ở nhiều quốc gia khác nhau, nguyên liệu đầu vào có thể được nhập khẩu từ khắp nơi trên thế giới, các linh kiện của một cỗ máy có thể được gia công ở các quốc gia khác nhau, sản phẩm được tiêu thụ trên toàn thế giới. Và, nhân sự của công ty cũng được luân chuyển giữa những chi nhánh và các công ty con ở các quốc gia. Bởi vậy, yêu cầu về việc cho phép các nhân sự cao cấp của một công ty di chuyển giữa các quốc gia trong nội bộ công ty là một yêu cầu thiết yếu để bảo đảm hoạt động bình thường của công ty đó. Những quy kịch của một quốc gia vị c) chuyên thệ nhân là một trong những yếu tố để các nhà đầu tư nước ngoài đánh giá mức độ hấp dẫn của môi trường đầu tư của nước đó.

Câu 87. So sánh phương thức “cung ứng dịch vụ qua biên giới” và phương thức “tiêu dùng dịch vụ ở nước ngoài” theo quy định của GATS.

Việc cung cấp nhiều dịch vụ thường liên quan đến sự hiện diện vật chất đồng thời của cả người sản xuất và người tiêu dùng. Do đó, có nhiều trường hợp, để có ý nghĩa về mặt thương mại, các cam kết thương mại phải mở rộng đến các hoạt động di chuyển xuyên biên giới của người tiêu dùng, việc thiết lập hiện diện thương mại trong một thị trường, hoặc sự di chuyển tạm thời của nhà cung cấp dịch vụ.

	Cung ứng DV qua biên giới	Tiêu dùng DV ở nước ngoài
Giống	Đều là các phương thức cung ứng dịch vụ theo quy định của GATS
Khác nhau
Khái niệm	Việc cung cấp dịch vụ từ lãnh thổ của một nước thành viên này đến lãnh thổ của một nước thành viên khác.	Người sử dụng dịch vụ mang quốc tịch một nước thành viên đi đến một nước thành viên khác và sử dụng dịch vụ ở nước đó.
Đối tượng dịch chuyển	Dịch vụ được cung ứng. Ví dụ: đối với dịch vụ giáo dục trực tuyến, dịch vụ giảng dạy đã “chạy” từ nước này qua nước khác thông qua đường internet.	Người sử dụng dịch vụ.  Với phương thức này, nhà cung cấp dịch vụ chỉ cần ở nước của họ vì người sử dụng dịch vụ sẽ dùng dịch vụ tại nơi có nhà cung cấp.  Ví dụ, đối với du học, người học sẽ sang một quốc gia khác sinh sống, học tập và sử dụng các dịch vụ của quốc gia đó.

Người cung cấp DV dịch chuyển => mode 3,4.

Câu 88. So sánh phương thức “hiện diện thương mại” và phương thức “hiện diện thể nhân” theo quy định của GATS. 

1. Điểm giống

–        Đều là một trong các phương thức cung ứng dịch vụ theo quy định của GATS cụ thể là phương thức 3 và phương thức 4. Điều I.2(c), (d) GATS.

–      Các chủ thể cung cấp dịch vụ đều phải di chuyển đến một nước thành viên khác để thực hiện công việc của mình đồng thời người tiêu dùng dịch vụ không phải dịch chuyển vẫn ở tại lãnh thổ của mình.

2. Điểm khác

Tư cách pháp lí:

Mode 3 = pháp nhân, trên cơ sở theo đó nhà cung cấp dịch vụ của một Thành viên thiết lập các hình thức hiện diện như công ty 100% vốn nước ngoài, công ty liên doanh, chi nhánh v.v…trên lãnh thổ của một Thành viên khác để cung cấp dịch vụ. Ví dụ, ngân hàng Hoa Kỳ thành lập chi nhánh để kinh doanh tại Việt Nam.

Mode 4 = thể nhân, theo đó thể nhân cung cấp dịch vụ của một Thành viên di chuyển sang lãnh thổ của một Thành viên khác để cung cấp dịch vụ. 

Ví dụ, các nghệ sĩ nước ngoài sang Việt Nam biểu diễn nghệ thuật, một bác sĩ dịch chuyển đến 1 nước khác để cung cấp dịch vụ chữa bệnh chuyên môn.

Câu 89. Trình bày nội dung nguyên tắc đối xử tối huệ quốc (MFN) trong lĩnh vực thương mại dịch vụ theo quy định của GATS.

 – MFN được quy định tại điều II của GATS theo đó, giống với GATT chủ yếu quy định nghĩa vụ của các TV nhằm thống nhất sự đối xử giống nhau dành cho các nhà cung ứng dịch vụ tương tự của bất kì TV nào khác, cụ thể:

1. Đối với bất kỳ biện pháp nào thuộc phạm vi điều chỉnh của Hiệp định này, mỗi Thành viên phải ngay lập tức và không điều kiện dành cho dịch vụ và các nhà cung cấp dịch vụ của bất kỳ Thành viên nào khác, sự đối xử không kém thuận lợi hơn sự đối xử mà Thành viên đó dành cho dịch vụ và các nhà cung cấp dịch vụ tương tự của bất kỳ nước nào khác.

– Nhưng không giống với GATT, Theo II.2 GATS, các TV đc đưa vào biểu cam kết những ngoại lệ nhằm phân biệt đối xử giữa các thành viên nhưng phải được liệt kê và đáp ứng các điều kiện tại Phụ lục về ngoại lệ đối với điều II. Sự phân biệt này mang tính đơn phương, các TV không phải biện minh hay được chấp thuận bằng bất kì cam kết nào. Điều khoản tối huệ quốc được áp dụng cho tất cả các loại dịch vụ, nhưng các nước được phép tạm thời miễn áp dụng điều khoản này đối với một số ngành đặc biệt.

    Các thành viên của WTO cho rằng cần duy trì các ưu đãi này trong một khoảng thời gian nhất định. Vì vậy, các nước tự giành quyền tiếp tục đối xử ưu đãi hơn đối với một số nước nào đó trong một lĩnh vực dịch vụ nhất định bằng cách liệt kê các “ngoại lệ đối với nghĩa vụ MFN” đồng thời với các cam kết ban đầu của mình. 

    Hơn nữa, phụ lục của Điều II ghi rõ rằng sự hạn chế chỉ mang tính tạm thời và nó phải được đưa ra tại thời điểm gia nhập.

*Để bảo vệ nguyên tắc tối huệ quốc, các nước đã quyết định ngoại lệ chỉ được chấp nhận một lần duy nhất và không được bổ sung thêm. Hiện nay các ngoại lệ đang được xem xét lại như đã quy định và về nguyên tắc thời hạn của chúng là 10 năm.(điều 5, điều 6 Phụ lục điều II)

Câu 90: Trình bày nội dung nguyên tắc minh bạch trong lĩnh vực thương mại dịch vụ theo quy định của GATS.

Theo Điều III GATS, các chính phủ phải có nghĩa vụ công bố tất cả các luật, quy định xác đáng và thiết lập các điểm thông tin trong các cơ quan hành chính của mình (trong vòng 2 năm kể từ khi gia nhập). Mỗi nước Thành viên đang phát triển có thể thỏa thuận thời hạn linh hoạt thích hợp cho việc thành lập các điểm cung cấp thông tin đó. Các điểm cung cấp thông tin không nhất thiết phải là nơi lưu trữ các văn bản pháp luật.

Từ các điểm thông tin này, các công ty và chính phủ nước ngoài có thể lấy thông tin liên quan đến các quy định điều chỉnh ngành dịch vụ này hay ngành dịch vụ khác.

         Các nước thành viên cũng phải cam kết hàng năm thông báo cho Hội đồng thương mại dịch vụ. Tất cả những thay đổi về quy định điều chỉnh các ngành dịch vụ là đối tượng của các cam kết cụ thể.

           Đối với một số ngành dịch vụ giữ vị trí quan trọng chiến lược đối với an ninh quốc gia, các TV có thể không có nghĩa vụ công bố thông tin: (i) cản trở việc thi hành pháp luật; (ii) Chống lại lợi ích cộng đồng; (iii) Xâm hại lợi ích chính đáng của một doanh nghiệp tư nhân hay doanh nghiệp nhà nước cụ thể.

=>Nghĩa vụ minh bạch mang tầm quan trọng lâu dài trong quá trình tự do hóa TMDV. Không giống như TMHH, rào cản cơ bản của dịch vụ bao gồm các quy định có thể xuất hiện ở tất cả các cấp độ lập pháp. Vì vậy, một sự thay đổi trong lập pháp có thể hủy hoại nghiêm trọng các nhượng bộ thương mại về NT và MA. Vì vậy, các TV cần thường xuyên cung cấp thông tin cho cơ quan có thẩm quyền của các TV khác biết về quá trình điều chỉnh chính sách, nhằm ngăn chặn việc những biện pháp trong nước có thể hủy hoại các nhượng bộ thương mại. 

Câu 91: Trình bày nội dung nguyên tắc mở cửa thị trường trong lĩnh vực thương mại dịch vụ theo quy định của GATS.

Nguyên tắc MA được quy định tại điều XVI GATS, các nhà cung ứng dịch vụ của các TV được trao quyền tiếp cận vào thị trường nội địa, dựa trên các cam kết trong Biểu cam kết đã được các TV đàm phán. Các nguyên tắc và quy định tại điều XVI chỉ áp dụng trong phạm vi mà một thành viên đã ghi các cam kết cụ thể vào cột Tiếp cận thị trường.

Đối với một ngành dịch vụ có đưa ra các cam kết về MA, thành viên có nghĩa vụ: phải dành cho dịch vụ hoặc người cung cấp dịch vụ của các Thành viên khác sự đối xử không kém thuận lợi hơn sự đối xử theo những điều kiện, điều khoản và hạn chế đã được thỏa thuận và quy định tại Danh mục cam kết cụ thể.

Nghĩa vụ đảm bảo MA không chỉ không bắt buộc đối với các TV mà còn có thể thích hợp với các phương thức cung ứng cụ thể của bất kì một dịch vụ nào.

Ví dụ: nếu cho phép các ngân hàng nước ngoài hoạt động trên thị trường nội địa, chính phủ một nước nào đó đã đưa ra cam kết về mở cửa thị trường nhưng có thể giới hạn ở mode 1 và mode 3

Trong phạm vi tự do hóa một ngành dịch vụ, các TV không được ban hành bất kì biện pháp nào có thể hủy hoại các nhượng bộ MA bởi không giống TMHH, các hạn chế MA trong TMDV không dễ nhận dạng và có thể tồn tại dưới nhiều hình thức khác nhau. Khoản 2 điều XVI đưa ra danh sách các biện pháp, về nguyên tắc không được áp dụng. (a)-(f)

Note:

– Các yêu cầu đặt ra cho các TV có ý nghĩa như những yêu cầu tối thiểu. Do đó, không hạn chế một TV đưa ra các đối xử ưu đãi hơn, nếu TV đó mong muốn. VD: mặc dù danh mục cam kết chỉ cho phép tối đa 3 nhà CƯDV tham gia khai thác thị trường nhưng TV đó vẫn luôn luôn được tự do cho phép 5 hay nhiều hơn nữa các nhà CƯDV tham gia.

– Các quy định tại khoản 2 khá thấu đáo, theo đó 1 TV đc phép đưa ra hạn chế MA nếu nó không thuộc phạm vi 6 hạn chế nêu trên. VD: một TV có thể được phép đưa ra chế độ thuế cao đối với một ngành dịch vụ nào đó mà thực tế có thể dẫn đến việc ngăn cản hoặc không khuyến khích gia nhập thị trường. Tuy nhiên, quy định tại điều VI (quy định về PL trong nước) đóng vai trò như một nghĩa vụ bao quát đảm bảo rằng mặc dù không có các cam kết cụ thể thì việc áp dụng một biện pháp cũng không được nhằm tạo ra một rào cản thương mại phiền toái không cần thiết.

Câu 92. Trình bày nội dung nguyên tắc đối xử quốc gia trong lĩnh vực thương mại dịch vụ theo quy định của GATS.

Cùng với nguyên tắc MA quy định tại điều XVI GATS, NT là một nguyên tắc nền tảng khác về TMDV quy định tại điều XVII, tương tự chỉ được áp dụng đối với các dịch vụ và phương thức cung ứng đã được TV đưa vào danh mục.

Điều XVII.1 đưa ra nghĩa vụ cho các TV đảm bảo cho các nhà CƯDV của một thành viên khác: Trong những lĩnh vực được nêu trong Danh mục cam kết, và tùy thuộc vào các điều kiện và tiêu chuẩn được quy định trong Danh mục đó, liên quan tới tất cả các biện pháp có tác động đến việc cung cấp dịch vụ, mỗi Thành viên phải dành cho dịch vụ và người cung cấp dịch vụ của bất kỳ Thành viên nào khác sự đối xử không kém thuận lợi hơn sự đối xử mà Thành viên đó dành cho dịch vụ và nhà cung cấp dịch vụ của mình. Ở đây có thể hiểu là các điều kiện cạnh tranh bình đẳng với các nhà CƯDV nội địa trên cơ sở dịch vụ và ng tiêu dùng.

Điều XVII.3 quy định: Sự đối xử tương tự hoặc khác biệt về hình thức được coi là kém thuận lợi hơn nếu nó làm thay đổi điều kiện cạnh tranh có lợi cho dịch vụ hay nhà cung cấp dịch vụ của Thành viên đó so với dịch vụ hoặc nhà cung cấp dịch vụ tương tự của bất kỳ Thành viên nào khác.

     Các biện pháp nội địa thực chất không gây tác động tới việc cung ứng dịch vụ được loại trừ khỏi phạm vi áp dụng của quy định này.

VD: Chính phủ tuyên bố các ngân hàng nước ngoài chỉ có thể lập một chi nhánh duy nhất trong khi các ngân hàng trong nước lại có thể lập nhiều chi nhánh thì đó được coi là một ngoại lệ của nguyên tắc đãi ngộ quốc gia.

        Theo cách tiếp cận của GATS đối với các cam kết, các nước thành viên không bị buộc phải đưa ra cam kết về tất cả các ngành dịch vụ. Một chính phủ có thể không muốn cam kết về mức độ cạnh tranh nước ngoài trong một ngành nhất định, bởi họ cho rằng đó là một chức năng cơ bản của chính phủ hoặc vì bất cứ lý do gì khác. Trong trường hợp này, các chính phủ chỉ tuân thủ những nghĩa vụ tối thiểu như đảm bảo sự minh bạch trong cách thức điều tiết ngành dịch vụ này và không được phân biệt đối xử giữa các nhà cung ứng dịch vụ nước ngoài với nhau.

Câu 93. Trình bày cấu trúc một Biểu cam kết cụ thể về thương mại dịch vụ (Schedules of specific commitments) trong khuôn khổ GATS/WTO.

Biểu cam kết dịch vụ gồm 4 cột: i) cột mô tả ngành/phân ngành; ii) cột hạn chế về tiếp cận thị trường; iii) cột hạn chế về đối xử quốc gia và iv) cột cam kết bổ sung.

 Cột mô tả ngành/phân ngành thể hiện tên dịch vụ cụ thể được đưa vào cam kết. Theo danh mục phân loại ngành dịch vụ của Ban Thư ký WTO, có tất cả 12 ngành và 155 phân ngành dịch vụ được các Thành viên WTO tiến hành đàm phán. Mỗi ngành hoặc phân ngành trong danh mục phân loại được xác định tương ứng với mã số của Bảng phân loại sản phẩm trung tâm (CPC). Kiểu xác định này cũng tương tự như xác định mã phân loại hàng hoá (HS) trong biểu thuế xuất nhập khẩu. Ví dụ, một thành viên muốn đưa ra một bản chào hoặc một cam kết đối với phân ngành dịch vụ bảo hiểm nhân thọ. Trong danh mục của Ban thư ký WTO (W/120), dịch vụ này thuộc phần có tiêu đề chung gọi là “Dịch vụ bảo hiểm”. Thông qua việc tham chiếu đến CPC, dịch vụ bảo hiểm nhân thọ có số phân loại CPC tương ứng là 8129. Do đó, trong Biểu cam kết dịch vụ bảo hiểm nhân thọ sẽ được ghi là dịch vụ bảo hiểm nhân thọ (CPC 8129).

Cột hạn chế về tiếp cận thị trường liệt kê các biện pháp duy trì đối với các nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài. GATS quy định 6 loại biện pháp hạn chế bao gồm: 1) hạn chế về số lượng nhà cung cấp dịch vụ; 2) hạn chế về tổng giá trị của các giao dịch hoặc tài sản; 3) hạn chế về tổng số hoạt động dịch vụ hoặc số lượng dịch vụ cung cấp; 4) hạn chế về số lượng lao động; 5) hạn chế hình thức thành lập doanh nghiệp; 6) hạn chế góp vốn của nước ngoài. Biểu cam kết nào liệt kê càng nhiều biện pháp nói trên thì mức độ mở cửa thị trường cho các nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài càng hẹp.

Cột hạn chế về đối xử quốc gia liệt kê các biện pháp nhằm duy trì sự phân biệt đối xử giữa nhà cung cấp dịch vụ trong nước với nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài. Biểu cam kết nào liệt kê càng nhiều biện pháp trong cột hạn chế về đối xử quốc gia thì sự phân biệt đối xử giữa các nhà cung cấp dịch vụ trong nước với các nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài càng lớn.

Cột cam kết bổ sung liệt kê các biện pháp ảnh hưởng đến hoạt động cung cấp và tiêu dùng dịch vụ nhưng không thuộc về hạn chế tiếp cận thị trường hay hạn chế về đối xử quốc gia. Cột này mô tả những quy định liên quan đến trình độ, tiêu chuẩn kỹ thuật, các yêu cầu hoặc thủ tục về việc cấp phép v.v…

Câu 94. Trình bày cấu trúc Biểu cam kết cụ thể về thương mại dịch vụ của Việt Nam trong khuôn khổ WTO.

Việt Nam cam kết 11 ngành và khoảng 110 phân ngành dịch vụ rất khác nhau, từ dịch vụ viễn thông, tài chính, giao thông vận tải tới các dịch vụ khác như dịch vụ liên quan tới sản xuất, dịch vụ nghe nhìn.

Biểu cam kết WTO của Việt Nam là một trong những căn cứ quan trọng trong việc phê duyệt các dự án đầu tư nước ngoài vào Việt Nam. Hiểu đơn giản đây là Cam kết mở cửa thị trường của Việt Nam khi gia nhập WTO. 

Sơ lược nội dung của Biểu cam kết WTO

Biểu cam kết dịch vụ gồm 3 phần:

•       Cam kết chung;
•       Cam kết cụ thể;
•       Danh mục các biện pháp miễn trừ đối xử tối huệ quốc (MFN).

Phần cam kết chung bao gồm các cam kết được áp dụng chung cho tất cả các ngành và phân ngành dịch vụ đưa vào Biểu cam kết WTO. Phần này chủ yếu đề cập tới những vấn đề kinh tế – thương mại. Ví dụ như các quy định về:

•       Chế độ đầu tư;
•       Hình thức thành lập doanh nghiệp;
•       Thuê đất;
•       Các biện pháp về thuế, trợ cấp cho doanh nghiệp trong nước v.v…

Phần cam kết cụ thể bao gồm các cam kết được áp dụng cho từng dịch vụ đưa vào Biểu cam kết dịch vụ. Mỗi dịch vụ đưa ra trong Biểu cam kết như:

•       Dịch vụ viễn thông;
•       Dịch vụ bảo hiểm;
•       Dịch vụ ngân hàng;
•       Dịch vụ vận tải, v..v

Mỗi dịch vụ sẽ có nội dung cam kết cụ thể áp dụng riêng cho dịch vụ đó. Nội dung cam kết thể hiện mức độ mở cửa thị trường đối với từng dịch vụ và mức độ đối xử quốc gia dành cho nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài trong dịch vụ đó.

Danh mục các biện pháp miễn trừ đối xử tối huệ quốc liệt kê các biện pháp được duy trì để bảo lưu việc vi phạm nguyên tắc MFN đối với những dịch vụ có duy trì biện pháp miễn trừ. Theo quy định của GATS, một thành viên được vi phạm nguyên tắc MFN nếu thành viên đó đưa biện pháp vi phạm vào danh mục các biện pháp miễn trừ đối xử tối huệ quốc và được các Thành viên WTO chấp thuận.

Câu 95:  Liệt kê các ngành dịch vụ được đưa vào Biểu cam kết cụ thể về thương mại dịch vụ của Việt Nam trong khuôn khổ WTO. Lấy ví dụ đối với một loại dịch vụ không được đưa vào Biểu cam kết cụ thể về thương mại dịch vụ của Việt Nam.

11 ngành dịch vụ đc đưa vào BCK là: (1) Các dịch vụ kinh doanh; (2) Các dịch vụ thông tin; (3) Dịch vụ xây dựng và các dịch vụ kỹ thuật liên quan; (4) Dịch vụ phân phối; (5) Dịch vụ giáo dục; 6) Dịch vụ môi trường; (7) Dịch vụ tài chính; (8) Dịch vụ y tế và xã hội; (9) Dịch vụ du lịch và dịch vụ liên quan; (10) Dịch vụ giải trí, văn hoá và thể thao; (11) Dịch vụ vận tải.

Ngành dịch vụ không đc đưa vào BCK: dịch vụ bất động sản (CPC 821), dịch vụ phát thanh và truyền hình (CPC 7524); thư viện, lưu trữ, bảo tàng và các dịch vụ văn hóa khác (CPC 963). Dịch vụ in ấn, xuất bản đối với bao bì (CPC 88442) không được đưa vào biểu cam kết của Việt Nam nhưng vẫn cần tuân thủ các quy định trong Hiệp định khung ASEAN về Dịch vụ (AFAS)

1. WTO, FTAs: Không quy định tại Biểu cam kết.
2. Hiệp định khung ASEAN về Dịch vụ (AFAS): không hạn chế, ngoại trừ:

Giới hạn tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ của nhà đầu tư nước ngoài trong tổ chức kinh tế: không vượt quá 51%.

Hình thức đầu tư: liên doanh.

3. Pháp luật Việt Nam: không quy định điều kiện đầu tư áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài.​

Như vậy, nhà đầu tư nước ngoài muốn kinh doanh dịch vụ đóng gói hàng hóa tại Việt Nam chỉ có thể thành lập công ty có vốn đầu tư nước ngoài hợp tác với một doanh nghiệp trong nước.

Câu 96:Trình bày nội dung cơ bản các cam kết chung trong Biểu cam kết cụ thể về thương mại dịch vụ của Việt Nam tại WTO.

Phần cam kết chung bao gồm các cam kết được áp dụng chung cho tất cả các ngành và phân ngành dịch vụ đưa vào Biểu cam kết dịch vụ. Phần này chủ yếu đề cập tới những vấn đề kinh tế – thương mại tổng quát như các quy định về chế độ đầu tư, hình thức thành lập doanh nghiệp, thuê đất, các biện pháp về thuế, trợ cấp cho doanh nghiệp trong nước v.v…

1. Cam kết chung của Việt Nam đối với tất cả các ngành và phân ngành trong biểu cam kết

1.1. Hạn chế tiếp xúc thị trường

Thứ nhất, về vấn đề hiện diện thương mại

Không hạn chế, ngoại trừ có quy định khác tại từng ngành và phân ngành cụ thể của Biểu cam kết này, doanh nghiệp nước ngoài được phép thành lập hiện diện thương mại tại Việt Nam dưới các hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh1, doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài.

Các nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài được phép thành lập văn phòng đại diện tại Việt Nam nhưng các văn phòng đại diện không được tham gia vào các hoạt động sinh lợi trực tiếp

Chưa cam kết việc thành lập chi nhánh, trừ khi có quy định khác tại từng ngành và phân ngành cụ thể của Biểu cam kết này.

Các điều kiện về sở hữu, hoạt động, hình thức pháp nhân và phạm vi hoạt động được quy định tại giấy phép thành lập hoặc cho phép hoạt động và cung cấp dịch vụ, hoặc các hình thức chấp thuận tương tự khác, của nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài đang hoạt động tại Việt Nam sẽ không bị hạn chế hơn so với mức thực tế tại thời điểm Việt Nam gia nhập WTO.

Các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam cho phép thuê đất để thực hiện dự án đầu tư của mình. Thời hạn thuê đất phải phù hợp với thời hạn hoạt động của các doanh nghiệp này, được quy định trong giấy phép đầu tư. Thời hạn thuê đất sẽ được gia hạn khi thời gian hoạt động của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được cơ quan có thẩm quyền gia hạn.

Nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài được phép góp vốn dưới hình thức mua cổ phần trong các doanh nghiệp Việt Nam. Trong trường hợp này, tổng mức vốn cổ phần do các nhà đầu tư nước ngoài nắm giữ trong một doanh nghiệp không được vượt quá 30% vốn điều lệ của doanh nghiệp đó, trừ khi luật pháp Việt Nam có quy định khác hoặc được cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam cho phép.

Một năm sau khi gia nhập, hạn chế 30% cổ phần nước ngoài trong việc mua cổ phần của các doanh nghiệp Việt Nam sẽ được bãi bỏ, ngoại trừ đối với việc góp vốn dưới hình thức mua cổ phần trong các ngân hàng thương mại cổ phần và với những ngành không cam kết trong Biểu cam kết này. Với các ngành và phân ngành khác đã cam kết trong Biểu cam kết này, mức cổ phần do các nhà đầu tư nước ngoài nắm giữ khi mua cổ phần tại doanh nghiệp Việt Nam phải phù hợp với các hạn chế về tỷ lệ tham gia vốn của nước ngoài được quy định trong các ngành và phân ngành đó, bao gồm cả hạn chế dưới dạng thời gian chuyển đổi, nếu có.

Thứ hai, về sự hiện diện của thể nhân

Việt Nam chưa cam kết, trừ các biện pháp liên quan đến nhập cảnh và lưu trú tạm thời của các thể nhân thuộc các nhóm sau:

– Người di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp:

Các nhà quản lý, giám đốc điều hành và chuyên gia, như được định nghĩa dưới đây, của một doanh nghiệp nước ngoài đã thành lập hiện diện thương mại trên lãnh thổ Việt Nam, di chuyển tạm thời trong nội bộ doanh nghiệp sang hiện diện thương mại này và đã được doanh nghiệp nước ngoài tuyển dụng trước đó ít nhất 1 năm, được phép nhập cảnh và lưu trú trong thời gian ban đầu là 3 năm và sau đó có thể được gia hạn tùy thuộc vào thời hạn hoạt động của các đơn vị này tại Việt Nam. Ít nhất 20% tổng số các nhà quản lý, giám đốc điều hành và chuyên gia phải là công dân Việt Nam. Tuy nhiên, mỗi doanh nghiệp nước ngoài sẽ được phép có tối thiểu 3 nhà quản lý, giám đốc điều hành và chuyên gia không phải là người VN.

Nhà quản lý, Giám đốc điều hành là những người trực tiếp quản lý doanh nghiệp nước ngoài đã thiết lập hiện diện thương mại tại Việt Nam, chỉ chịu sự giám sát hoặc chỉ đạo chung từ hội đồng quản trị hoặc các cổ đông của doanh nghiệp hoặc cấp tương đương; quản lý doanh nghiệp bao gồm việc chỉ đạo doanh nghiệp đó hoặc một phòng, ban hoặc một đơn vị trực thuộc của hiện diện thương mại, giám sát và kiểm soát công việc của các nhân viên chuyên môn, nhân viên quản lý hoặc nhân viên giám sát khác, có quyền thuê và sa thải hoặc kiến nghị thuê, sa thải hoặc các hoạt động về nhân sự khác. Các nhà quản lý, giám đốc điều hành này không trực tiếp thực hiện các công việc liên quan đến việc cung cấp dịch vụ của hiện diện thương mại.

Chuyên gia là thể nhân làm việc trong một tổ chức, là người có trình độ chuyên môn cao và có kiến thức về dịch vụ, thiết bị nghiên cứu, kỹ thuật hay quản lý của tổ chức đó. Để đánh giá kiến thức này, cần xem xét không chỉ kiến thức cụ thể đối với hình thức hiện diện thương mại đó mà phải xem xét cả việc người đó có kỹ năng hoặc chuyên môn cao liên quan đến thương mại hoặc một loại công việc đòi hỏi kiến thức chuyên ngành hay không. Chuyên gia có thể bao gồm, nhưng không chỉ bao gồm, các thành viên của một ngành nghề chuyên môn được cấp phép.

– Nhân sự khác:

Các nhà quản lý, giám đốc điều hành và chuyên gia, như được định nghĩa ở trên đây, mà người Việt Nam không thể thay thế, do một doanh nghiệp nước ngoài đã thành lập hiện diện thương mại tại Việt Nam tuyển dụng bên ngoài lãnh thổ Việt Nam để tham gia vào hoạt động của doanh nghiệp này trên lãnh thổ Việt Nam, được phép nhập cảnh và lưu trú theo thời hạn của hợp đồng lao động có liên quan hoặc trong một thời gian lưu trú ban đầu là 3 năm, tùy theo thời hạn nào ngắn hơn và sau đó có thể được gia hạn tùy thuộc vào thời hạn của hợp đồng lao động giữa họ với hiện diện thương mại này.

– Người chào bán dịch vụ:

Là những người không sống tại Việt Nam và không nhận thù lao từ bất cứ nguồn nào tại Việt Nam, tham gia vào các hoạt động liên quan đến việc đại diện cho một nhà cung cấp dịch vụ để đàm phán tiêu thụ dịch vụ của nhà cung cấp đó, với điều kiện:

+ Không được bán trực tiếp dịch vụ đó cho công chúng

+ Người chào bán không trực tiếp tham gia cung cấp dịch vụ. Thời gian lưu trú của những người chào bán dịch vụ này không được quá 90 ngày.

– Người chịu trách nhiệm thành lập hiện diện thương mại:

Là các nhà quản lý và giám đốc điều hành của một pháp nhân, chịu trách nhiệm thành lập hiện diện thương mại của một nhà cung cấp dịch vụ của một Thành viên tại Việt Nam, với điều kiện:

+ Những người này không tham gia trực tiếp vào việc bán hàng hay cung cấp dịch vụ;

+ Nhà cung cấp dịch vụ đó có địa bàn kinh doanh chính tại lãnh thổ của một Thành viên WTO không phải Việt Nam và chưa có bất kỳ hiện diện thương mại nào khác ở Việt Nam. Thời hạn lưu trú của những người này là không quá 90 ngày.

– Nhà cung cấp dịch vụ theo hợp đồng (CSS)

Các thể nhân làm việc trong một doanh nghiệp nước ngoài không có hiện diện thương mại tại Việt Nam có thể nhập cảnh và lưu trú tại Việt Nam trong thời hạn 90 ngày hoặc theo thời hạn hợp đồng, tùy thời hạn nào ngắn hơn, nếu đáp ứng được các điều kiện và yêu cầu sau:

+ Doanh nghiệp nước ngoài đã có hợp đồng dịch vụ với một doanh nghiệp Việt Nam hoạt động kinh doanh tại Việt Nam. Cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam có thể thiết lập các thủ tục cần thiết để bảo đảm tính xác thực của hợp đồng.

+ Những người này phải có: (a) bằng đại học hoặc chứng chỉ chuyên môn kỹ thuật chứng nhận có kiến thức tương đương; (b) trình độ chuyên môn, nếu cần, để thực hiện công việc trong lĩnh vực liên quan theo quy định của pháp luật Việt Nam; và (c) ít nhất 5 năm kinh nghiệm chuyên môn trong lĩnh vực này.

+ Số lượng các thể nhân quy định trong hợp đồng không được nhiều hơn mức cần thiết để thực hiện hợp đồng do pháp luật quy định và theo yêu cầu của Việt Nam.

+ Những người này đã làm việc cho doanh nghiệp nước ngoài không có hiện diện thương mại tại Việt Nam được ít nhất hai năm và phải đáp ứng các điều kiện đối với “chuyên gia” như đã mô tả ở trên.

Những người này được nhập cảnh để cung cấp dịch vụ máy tính và các dịch vụ liên quan đến máy tính (CP 841-845, 849) và dịch vụ tư vấn kỹ thuật (CPC 8672).

1.2 Hạn chế đối xử quốc gia

Thứ nhất, về hiện diện thương mại

Không hạn chế, ngoại trừ các khoản trợ cấp có thể chỉ dành cho các nhà cung cấp dịch vụ Việt Nam, nghĩa là các pháp nhân được thành lập trên lãnh thổ Việt Nam, hoặc một vùng của Việt Nam. Việc dành trợ cấp một lần để thúc đẩy và tạo điều kiện thuận lợi cho quá trình cổ phần hóa không bị coi là vi phạm cam kết này. Chưa cam kết đối với các khoản trợ cấp dành cho nghiên cứu và phát triển. Chưa cam kết đối với các khoản trợ cấp trong các ngành y tế, giáo dục và nghe nhìn. Chưa cam kết đối với các khoản trợ cấp nhằm nâng cao phúc lợi và tạo công ăn việc làm cho đồng bào thiểu số.

Thứ hai, về sự hiện diện của thể nhân: Chưa cam kết, trừ các biện pháp đã nêu tại cột tiếp cận thị trường.

Câu 97. Phân tích các biện pháp hạn chế tiếp cận thị trường quy định tại điểm a, b, c Khoản 2 Điều XVI GATS. Cho mỗi loại biện pháp 01 ví dụ minh họa từ Biểu cam kết cụ thể về thương mại dịch vụ (Schedules of specific commitments) của Việt Nam trong khuôn khổ WTO.

Trong những lĩnh vực đã cam kết mở cửa thị trường, các Thành viên không được duy trì hoặc ban hành những biện pháp sau đây, dù là ở quy mô vùng hoặc trên toàn lãnh thổ, trừ trường hợp có quy định khác trong Danh mục cam kết: 

(a) hạn chế số lượng nhà cung cấp dịch vụ dù dưới hình thức hạn ngạch theo số lượng, độc quyền, toàn quyền cung cấp dịch vụ hoặc yêu cầu đáp ứng nhu cầu kinh tế; 

(b) hạn chế tổng trị giá các giao dịch về dịch vụ hoặc tài sản dưới hình thức hạn ngạch theo số lượng, hoặc yêu cầu phải đáp ứng nhu cầu kinh tế; 

(c) hạn chế tổng số các hoạt động dịch vụ hoặc tổng số lượng dịch vụ đầu ra tính theo số lượng đơn vị dưới hình thức hạn ngạch hoặc yêu cầu về nhu cầu kinh tế;

“Các hạn chế định lượng quy định tại các đoạn từ (a) đến (c) đề cập đến các giới hạn tối đa. Các yêu cầu tối thiểu như các yêu cầu chung đối với các tiêu chí cấp phép (ví dụ: các yêu cầu về vốn tối thiểu để thành lập một công ty) không thuộc phạm vi điều chỉnh của Điều XVI. Nếu một biện pháp đó là phân biệt đối xử trong phạm vi ý nghĩa của Điều XVII, và nếu nó không thể được coi là ngoại lệ, nó phải được lên kế hoạch như là một giới hạn đối với đối xử quốc gia”. Như vậy, theo hướng dẫn này thì những biện pháp mang tính phân biệt đối xử đối với dịch vụ, nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài khi xâm nhập thị trường nội địa nếu không thuộc sáu hạn chế của Điều XVI thì sẽ thuộc phạm vi điều chỉnh của Điều XVII.

Đối với điều 2(a):

Cơ quan Phúc thẩm trong vụ US-Gambling  nhận thấy rằng việc sử dụng các từ “số lượng” trong “số lượng nhà cung cấp dịch vụ” và hạn ngạch theo “số lượng” trong quy định này gợi ý tập trung vào “giới hạn định lượng”.

AB Trong vụ US-Gambling nhận định từ “hình thức” theo nghĩa đi kèm với 4 loại giới hạn sau đó.

•   Cụm từ dưới hình thức đi kèm với “hạn ngạch theo số lượng” gợi ý rằng nó có thể bao gồm hạn ngạch bằng không – bởi số 0 thực chất mang đặc tính của số lượng
•   Cụm từ dưới dạng đi kèm với thuật ngữ “độc quyền” và “nhà cung cấp độc quyền”: điều này gợi ý rằng khoản 2(a) có thể bao gồm hạn chế về  số lượng nhà cung cấp dịch vụ dưới hình thức độc quyền và nhà cung ứng dịch vụ độc quyền dưới hình thức hoặc hiệu lực nhất định
•   Cụm từ dưới dạng đi kèm với cụm “yêu cầu đáp ứng nhu cầu kinh tế” không chỉ rõ rằng một cuộc kiểm tra cần được thực hiện dưới bất kì một dạng cụ thể nào. Vì vậy mà 1 loại hạn chế được nêu ra gợi ý rằng cụm “dưới hình thức” không thể được giải thích theo một cách cứng nhắc.

VD: dịch vụ xử lí nước thải CPC 9401: Việt Nam k hạn chế việc tiếp cận thị trường đối với dịch vụ này ngoại trừ: Khẳng định rằng các dịch vụ được cung cấp để thực thi quyền hạn của Chính phủ như được quy định tại Điều I: 3(c) có thể được giao cho các công ty độc quyền công hoặc dành đặc quyền cho các nhà khai thác tư nhân.

2(b): hạn chế tổng trị giá các giao dịch về dịch vụ hoặc tài sản dưới hình thức hạn ngạch theo số lượng, hoặc yêu cầu phải đáp ứng nhu cầu kinh tế;

Ban hội thẩm ở Mexico – Telecoms đã xem xét biểu cam kết trong GATS của Mexico yêu cầu : lưu lượng viễn thông quốc tế “phải được định tuyến thông qua các cơ sở” của một người Mexico người được nhượng quyền.

2(c): hạn chế tổng số các hoạt động dịch vụ hoặc tổng số lượng dịch vụ đầu ra tính theo số lượng đơn vị dưới hình thức hạn ngạch hoặc yêu cầu về nhu cầu kinh tế;

Câu 98: Phân tích các biện pháp hạn chế tiếp cận thị trường quy định tại điểm d, e, f Khoản 2 Điều XVI GATS. Cho mỗi loại biện pháp 01 ví dụ minh họa từ Biểu cam kết cụ thể về thương mại dịch vụ (Schedules of specific commitments) của Việt Nam trong khuôn khổ WTO.

Điểm (d) hạn chế về tổng số thể nhân có thể được tuyển dụng trong một lĩnh vực dịch vụ cụ thể hoặc một nhà cung cấp dịch vụ được phép tuyển dụng cần thiết hoặc trực tiếp liên quan tới việc cung cấp một dịch vụ cụ thể dưới hình thức hạn ngạch hoặc yêu cầu về nhu cầu kinh tế; 

       VD: Dịch vụ vận tải, phân ngành dịch vụ vận tải biển: Thuyền viên nước ngoài được phép làm việc trên các tàu biển treo cờ Việt Nam (hoặc được đăng ký ở Việt Nam) thuộc sở hữu của các doanh nghiệp liên doanh tại Việt Nam nhưng tổng số không vượt quá 1/3 định biên của tàu. Thuyền trưởng hoặc thuyền phó thứ nhất phải là công dân Việt Nam.

Điểm (e) các biện pháp hạn chế hoặc yêu cầu các hình thức pháp nhân cụ thể hoặc liên doanh thông qua đó người cung cấp dịch vụ có thể cung cấp dịch vụ;

       VD: Phân ngành dịch vụ vận tải thủy nội địa: Kể từ ngày gia nhập, nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài chỉ được phép cung cấp dịch vụ thông qua việc thành lập liên doanh với đối tác Việt Nam trong đó phần vốn góp của phía nước ngoài không được vượt quá 49% tổng vốn pháp định

Điểm (f) hạn chế về tỷ lệ vốn góp của bên nước ngoài bằng việc quy định tỷ lệ phần trăm tối đa cổ phần của bên nước ngoài hoặc tổng trị giá đầu tư nước ngoài tính đơn hoặc tính gộp.

        VD: (hạn chế tỷ lệ phần trăm tối đa cổ phần của bên nước ngoài), Tại ngành Các dịch vụ kinh doanh, phân ngành dịch vụ liên quan đến nông nghiệp, săn bắt và lâm nghiệp: Chỉ cho phép thành lập liên doanh hoặc hợp đồng hợp tác kinh doanh. Phần vốn góp của phía nước ngoài không vượt quá 51% vốn pháp định của liên doanh.

Câu 99. Trình bày các phương thức cung cấp dịch vụ xuyên biên giới theo quy định của CPTPP.

11 thành viên CPTPP: Australia, Brunei, Canada, Chile, Nhật Bản, Malaysia, Mexico, New Zealan, Peru, Singapore và Việt Nam.

Trong Hiệp định Đối tác Toàn diện và Tiến bộ xuyên Thái Bình Dương (CPTPP), Chương 10 quy định về thương mại dịch vụ xuyên biên giới.

Trừ các trường hợp ngoại lệ hoặc bảo lưu, Chương Dịch vụ qua biên giới trong CPTPP áp dụng đối với tất cả các dịch vụ được cung cấp qua biên giới giữa các nước thành viên CPTPP, bao gồm các dịch vụ được cung cấp:

– Từ lãnh thổ của một nước Thành viên qua lãnh thổ của nước Thành viên khác;

– Tại lãnh thổ của một nước Thành viên cho cá nhân, tổ chức của nước Thành viên khác, hoặc;

– Bởi một cá nhân, tổ chức mang quốc tịch của một nước Thành viên trên lãnh thổ của một nước Thành viên khác.

=> Bao gồm Mode 1, Mode 2, Mode 4

Đối với phương thức cung cấp dịch vụ thông qua hình thức hiện diện thương mại (Mode 3), được quy định riêng tại Chương 9 về đầu tư. 

Chú ý, để tránh tình trạng lạm dụng, CPTPP cho phép các nước thành viên được từ chối không áp dụng các cam kết tại Chương Dịch vụ qua biên giới trong các trường hợp:

– Dịch vụ của nhà cung cấp có quốc tịch của một nước CPTPP khác nhưng thuộc quyền kiểm soát của chủ thể mang quốc tịch ngoài CPTPP;

– Dịch vụ của chủ thể mang quốc tịch của chính nước CPTPP liên quan và không có bất kỳ hoạt động kinh doanh nào đáng kể ngoài lãnh thổ của nước này. Ngoài ra, Chương này cũng không áp dụng đối với một số lĩnh vực loại trừ sau đây (gọi là các loại trừ chung):

– Các dịch vụ tài chính (các dịch vụ tài chính được quy định trong một chương riêng của CPTPP là Chương 11-Dịch vụ tài chính), (trừ trường hợp đặc biệt được nêu trong Hiệp định);

– Mua sắm công;

– Dịch vụ công;

– Các khoản tài trợ hay trợ cấp của một một nước Thành viên, bao gồm các khoản vay, bảo lãnh và bảo hiểm hỗ trợ bởi Nhà nước;

– Bất kỳ biện pháp nào của một nước Thành viên liên quan đến việc tiếp cận thị trường lao động của người lao động nước Thành viên khác;

– Các dịch vụ hàng không, bao gồm các dịch vụ vận chuyển hàng không trong nước và quốc tế, và các dịch vụ hỗ trợ liên quan, trừ một số dịch vụ như vận hành, bán hàng và tiếp thị, sửa chữa và bảo trì… định cụ thể trong Hiệp định.

Câu 100. Trình bày phạm vi áp dụng của Chương 10 – Thương mại dịch vụ xuyên biên giới của CPTPP.

Quy định tại Điều 10.2 Hiệp định CPTPP

Điều 10.2: Phạm vi điều chỉnh

1. Chương này áp dụng cho các biện pháp được áp dụng hoặc duy trì bởi một Bên có ảnh hưởng đến thương mại dịch vụ xuyên biên giới bởi các nhà cung cấp dịch vụ của một Bên khác.

Các biện pháp này bao gồm các biện pháp có ảnh hưởng đến:

(a) việc sản xuất, phân phối, tiếp thị, bán, hoặc giao một dịch vụ;

(b) việc mua hoặc sử dụng, hoặc thanh toán cho một dịch vụ;

(c) việc tiếp cận và sử dụng việc phân phối, vận chuyển, hoặc các mạng lưới viễn thông và các dịch vụ gắn liền với việc cung cấp một dịch vụ;

(d) hiện diện trên lãnh thổ Bên đó của một nhà cung cấp dịch vụ của một Bên khác; và

(e) việc cung cấp trái phiếu hoặc các hình thức chứng khoán khác làm điều kiện để cung cấp một dịch vụ.

2. Ngoài đoạn 1:

(a) Điều 10.5 (Tiếp cận thị trường), 10.8 (Quy định trong nước), và 10.11 (Minh bạch hóa), cũng sẽ áp dụng cho các biện pháp được áp dụng hoặc duy trì bởi một Bên có ảnh hưởng đến việc cung cấp một dịch vụ trên lãnh thổ của Bên đó bởi một khoản đầu tư ; và

(b) Phụ lục 10-B (Dịch vụ Chuyển phát nhanh) cũng sẽ áp dụng cho các biện pháp được áp dụng hoặc duy trì bởi một Bên có ảnh hưởng đến việc cung cấp dịch vụ chuyển phát nhanh, bao gồm cả bởi một khoản đầu tư.

(e) dịch vụ vận hành sân bay;

(f) dịch vụ khai thác mặt đất.3. Chương này sẽ không áp dụng đối với:

(a) các dịch vụ tài chính như được định nghĩa tại Điều 11.1 (Định nghĩa), ngoại trừ việc đoạn 2(a) sẽ áp dụng khi dịch vụ tài chính được cung cấp bởi một khoản đầu tư không phải là khoản đầu tư trong một tổ chức tài chính (như được định nghĩa tại Điều 11.1 (Định nghĩa) trên lãnh thổ của một Bên;)

(b) mua sắm chính phủ;

(c) dịch vụ được cung cấp để thi hành thẩm quyền của chính phủ;

(d) các khoản trợ cấp hoặc hỗ trợ được cung cấp bởi một Bên bao gồm các khoản vay được chính phủ hỗ trợ, các khoản đảm bảo, và bảo hiểm.

4. Chương này không áp đặt bất kỳ nghĩa vụ nào lên một Bên liên quan đến người dân của một Bên khác đang tìm cách tiếp cận thị trường lao động, hoặc được tuyển dụng một cách lâu dài, trên lãnh thổ của Bên đó, và không tạo bất kỳ quyền nào cho người dân đó liên quan đến việc tiếp cận thị trường lao động và tuyển dụng như vậy.
5. Chương này sẽ không áp dụng đối với dịch vụ hàng không, bao gồm cả dịch vụ vận tải hàng không nội địa và quốc tế, có lộ trình bay hoặc không có lộ trình bay, hay đối với các dịch vụ liên quan hỗ trợ cho dịch vụ hàng không, ngoại trừ các dịch vụ sau:

(a) dịch vụ sửa chữa và bảo dưỡng máy bay khi máy bay không được khai thác, ngoại trừ hoạt động được gọi là bảo dưỡng đường băng;

(b) việc bán và tiếp thị các dịch vụ vận tải hàng không;

(c) các dịch vụ hệ thống đặt giữ chỗ bằng máy tính;

(d) dịch vụ bay đặc biệt;

Câu 101. Trình bày nội dung nguyên tắc mở cửa thị trường theo quy định của CPTPP.

Trong CPTPP, các Thành viên cam kết mở cửa thị trường dịch vụ theo phương thức chọn – bỏ (khác với phương thức mở cửa kiểu chọn – cho trong WTO). Theo Điều 10.5, các Thành viên cam kết sẽ mở cửa toàn bộ thị trường các dịch vụ theo đúng các nguyên tắc nêu tại Chương 10  ngoại trừ các hạn chế đối với các lĩnh vực dịch vụ nêu tại các Danh mục các biện pháp không tương thích, quy định tại Phụ lục I và Phụ lục II của CPTPP (mỗi nước sẽ có 01 Danh mục riêng). Các Danh mục này thực chất là các ngoại lệ/bảo lưu cho phép các nước CPTPP không phải tuân thủ một số các nghĩa vụ trong Chương Dịch vụ qua biên giới và Chương Đầu tư trong CPTPP. Mỗi Danh mục có cơ chế/nguyên tắc áp dụng riêng.

1. Những nghĩa vụ chính về mở cửa thị trường trong lĩnh vực dịch vụ

Ø  Đối xử quốc gia

Ø  Đối xử tối huệ quốc

Để chắc chắn hơn, sự đối xử được dành trong “hoàn cảnh tương tự” theo Điều 10.3 (Đối xử quốc gia) hay Điều 10.4 (Đối xử Tối huệ quốc) phụ thuộc vào hoàn cảnh tổng thể, bao gồm cả việc sự đối xử liên quan có phân biệt giữa dịch vụ hoặc nhà cung cấp dịch vụ trên cơ sở các mục tiêu phúc lợi công cộng hợp lý hay không.

Ø  Tiếp cận thị trường 

Theo đó, không được duy trì 5 loại hạn chế về tiếp cận thị trường đối với nhà  cung cấp dịch vụ nước ngoài. 5 hạn chế đó bao gồm:

Ø  Hạn chế số lượng nhà cung cấp dịch vụ

Ø  Hạn chế tổng giao dịch hoặc tài sản

Ø  Hạn chế tổng số hoạt động dịch vụ

Ø  Hạn chế về số lượng lao động

Ø  Hạn chế hình thức thành lập doanh nghiệp

Ø  Hiện diện tại nước sở tại

2. Các điều này đều được quyền bảo lưu các biện pháp vi phạm trong danh mục NCM (NCM – Danh mục không tương thích về dịch vụ và đầu tư) – Đây là danh mục cần chú ý.

Phụ lục I: bao gồm các biện pháp không tương thích đang áp dụng tại thời điểm CPTPP có hiệu lực mà mỗi nước CPTPP sẽ được tiếp tục áp dụng; trường hợp có sửa đổi thì việc sửa đổi phải đáp ứng được hai nguyên tắc: giữ nguyên trạng và nguyên tắc chỉ tiến không lùi.

Tuy nhiên, riêng với Việt Nam, đối với nguyên tắc “ratchet” về dịch vụ này được bảo lưu chỉ phải tuân thủ sau 3 năm kể từ khi CPTPP có hiệu lực.

VD: Ngành: DV chuyên môn

Phân ngành: DV kiểm toán

Nghĩa vụ: Hiện diện địa phương

Cấp chính quyền: Trung ương

Biện pháp: Nghị định số 17/2012/NĐ-CP ngày 13/3/2012

         Nội dung: Nhà cung cấp DV nước ngoài không được cung cấp DV nếu không đáp ứng yêu cầu về hiện diện địa phương tại VN.

Phụ lục II: Bao gồm các biện pháp không tương thích mà nước Thành viên CPTPP được phép áp dụng mà không có hạn chế gì về thời gian (hiện tại hay tương lai) và cách thức (thuận lợi hơn hay khó khăn hơn).

VD: Ngành: Dịch vụ giáo dục

Nghĩa vụ: Đối xử quốc gia

         Mô tả: Đầu tư Việt Nam bảo lưu quyền áp dụng và duy trì mọi biện pháp đối với đầu tư vào dịch vụ giáo dục phổ thông cơ sở.

3. Việt Nam cam kết mở cửa thị trường trong hiệp định CPTPP rộng hơn WTO,  có thể kể đến một số dịch vụ như:

DỊCH VỤ QUẢNG CÁO: Cho thành lập công ty 100% vốn nước ngoài.

DỊCH VỤ KINH DOANH KHÁC: Mở thêm một số dịch vụ kinh doanh khác như nghiên cứu và phát triển con người, bà đỡ và y tá, cho thuê tài sản.

Câu 102. Trình bày nội dung cơ bản của các quy định về thương mại dịch vụ trong khuôn khổ AFTA.

Các nước ASEAN kí kết Hiệp định khung ASEAN về dịch vụ (‘AFAS’) vào ngày 15/12/1995 nhằm thúc đẩy thương mại dịch vụ trong khu vực.

Hiệp định AFAS đặt ra các quy tắc về các khía cạnh liên quan của thương mại dịch vụ như công nhận lẫn nhau, giải quyết tranh chấp, thể chế, cũng như các lĩnh vực hợp tác khác về dịch vụ. Hiệp định AFAS hướng tới các cam kết cao hơn các cam kết của các nước thành viên trong GATS. Trong Hiệp định này, các nước ASEAN cam kết tự do hoá một số lượng đáng kể các ngành dịch vụ theo một lộ trình thích hợp. Kể từ năm 1996 đến nay, các nước ASEAN đã đàm phán và thông qua 10 Gói cam kết về dịch vụ, 6 Gói cam kết về dịch vụ tài chính và 6 Gói cam kết về dịch vụ vận tải hàng không.

Các quy định về thương mại dịch vụ:

Tự do hoá: các Quốc gia Thành viên sẽ thực hiện tự do hoá thương mại dịch vụ trong một số đáng kể các lĩnh vực trong một khoảng thời gian hợp lý bằng cách:

(a) xoá bỏ đáng kể các biện pháp phân biệt đối xử và các hạn chế tiếp cận thị trường hiện tại giữa các Quốc gia Thành viên; và

(b) cấm các biện pháp phân biệt đối xử và các hạn chế tiếp cận thị trường mới hoặc có tính chất hạn chế và phân biệt đối xử hơn.

Đàm phán về các cam kết cụ thể: Các Quốc gia Thành viên sẽ tiến hành đàm phán về các biện pháp gây ảnh hưởng đến thương mại trong các lĩnh vực cụ thể. Các cuộc đàm phán như vậy sẽ hướng tới đạt được các cam kết vượt trên các cam kết đã được đưa vào danh mục cam kết cụ thể theo GATS của mỗi Quốc gia Thành viên, và các Quốc gia Thành viên sẽ dành cho nhau đối xử ưu đãi đối với các cam kết đó trên cơ sở MFN.

Công nhận lẫn nhau: Mỗi Quốc gia Thành viên có thể công nhận trình độ giáo dục hoặc kinh nghiệm nhận được, các yêu cầu đã được thoả mãn, hoặc các giấy chứng nhận hoặc giấy phép đã được cấp tại một Quốc gia Thành viên khác, để sử dụng cho mục đích cấp giấy phép hoặc giấy chứng nhận nhà cung cấp dịch vụ. Việc công nhận như vậy có thể dựa trên cơ sở một hiệp định hoặc thoả thuận với Quốc gia Thành viên có liên quan, hoặc có thể được thực hiện trên cơ sở tự quyết.

Từ chối lợi ích: Các lợi ích của Hiệp định Khung này sẽ không áp dụng đối với một nhà cung cấp dịch vụ là thể nhan của một Quốc gia không phải là Thành viên ASEAN, hoặc một pháp nhân do các cá nhân không thuộc các Quốc gia Thành viên sở hữu hoặc kiểm soát, được thành lập theo luật của một Quốc gia Thành viên nhưng không có các hoạt động kinh doanh đáng kể trên lãnh thổ của một (các) Quốc gia Thành viên

Giải quyết tranh chấp: Nghị định thư về Cơ chế Giải quyết Tranh chấp của ASEAN nói chung sẽ được dẫn chiếu và áp dụng đối với các tranh chấp nảy sinh từ, hoặc bất kỳ sự khác biệt giữa các Quốc gia Thành viên có liên quan đến sự giải thích hoặc áp dụng Hiệp định Khung này và các thỏa thuận khác xây dựng theo Hiệp định này.

Câu 103. Trình bày cấu trúc và nội dung cơ bản các cam kết của Việt Nam về thương mại dịch vụ trong khuôn khổ AFTA.

Khu vực mậu dịch tự do ASEAN (AFTA) đã chính thức được thành lập tại hội nghị thượng đỉnh ASEAN lần thứ IV vào năm 1992. Mục tiêu cơ bản của AFTA là tiến hành tự do hóa thương mại trong nội bộ ASEAN bằng việc loại bỏ tất cả các hàng rào thuế quan và phi thuế quan; thu hút các nhà đầu tư nước ngoài vào khu vực bằng việc tạo ra một khối thị trường thống nhất; thúc 2 đẩy phân công lao động trong nội bộ khối ASEAN và phát huy lợi thế so sánh của từng nước.

Trong khuôn khổ AFTA, Việt Nam cam kết 10/10 gói cam kết theo AFAS, 6 Gói cam kết về dịch vụ tài chính và 6 Gói cam kết về dịch vụ vận tải hàng không. Các cam kết này được áp dụng đối với rất nhiều ngành dịch vụ như các dịch vụ kinh doanh, các dịch vụ chuyên môn, xây dựng, phân phối, giáo dục, dịch vụ môi trường, y tế, vận tải biển, bưu chính viễn thông và du lịch. 

Cụ thể các cam kết trong gói AFAS 10 của VN như sau:

• Dịch vụ pháp lý (CPC 861): 

+ Mode 1 + 2 không hạn chế. 

+ Mode 3: Tổ chức luật sư nước ngoài được phép thành lập hiện diện thương mại tại Việt Nam dưới các hình thức sau: Chi nhánh, công ty con, công ty luật nước ngoài, công ty hợp danh.

+ Note: Hiện diện thương mại của tổ chức luật sư nước ngoài được phép tư vấn về pháp luật Việt Nam nếu luật sư tư vấn đã tốt nghiệp trường đại học luật của Việt Nam và đáp ứng các yêu cầu tương tự như người hành nghề luật sư ở Việt Nam.

• Dịch vụ viễn thông (CPC 752):

+ Mode 1: Không hạn chế ngoại trừ: Dịch vụ điện thoại có dây và di động mặt đất (Dịch vụ phải được cung cấp thông qua các thỏa thuận thương mại với một tổ chức được thành lập tại Việt Nam và được cấp phép cung cấp dịch vụ viễn thông quốc tế). Dịch vụ dựa trên vệ tinh: (Theo thỏa thuận thương mại với các nhà cung cấp dịch vụ vệ tinh quốc tế của Việt Nam được cấp phép hợp lệ tại Việt Nam).

+ Mode 2: Không hạn chế

+ Mode 3: không hạn chế ngoại trừ: (1) Các dịch vụ không có hạ tầng mạng: Kể từ ngày 11 tháng 1 năm 2007, được phép liên doanh với các nhà cung cấp dịch vụ viễn thông được cấp phép tại Việt Nam. Phần vốn góp của phía nước ngoài không được vượt quá 51% vốn pháp định của liên doanh. Kể từ ngày 11 tháng 1 năm 2010: cho phép liên doanh nhưng không giới hạn việc lựa chọn đối tác. Phần vốn góp của phía nước ngoài không quá 70% vốn pháp định của liên doanh. (2) Dịch vụ có hạ tầng mạng: được phép liên doanh với các nhà cung cấp dịch vụ viễn thông được cấp phép tại Việt Nam. Phần vốn góp của phía nước ngoài không được vượt quá 49% vốn pháp định của liên doanh. 51% trao quyền kiểm soát quản lý của liên doanh.

• Dịch vụ liên quan đến xây dựng và kỹ thuật: 

+ Mode 1: không cam kết vì không có tính khả thi kỹ thuật;

+ Mode 2: không hạn chế

+ Mode 3: không hạn chế ngoại trừ: kể từ ngày 11/1/2010, cho phép thành lập chi nhánh.

• Dịch vụ phân phối 

+ Mode 1: không cam kết, ngoại trừ: Phân phối các sản phẩm cho mục đích sử dụng cá nhân; Phân phối phần mềm máy tính hợp pháp cho mục đích sử dụng cá nhân và thương mại.

+ Mode 2: không hạn chế.

+ Mode 3: Kể từ ngày 11 tháng 1 năm 2010, các công ty có vốn đầu tư nước ngoài tham gia vào dịch vụ phân phối sẽ được phép tham gia kinh doanh đại lý hoa hồng, bán buôn và bán lẻ tất cả các sản phẩm nhập khẩu hợp pháp và sản xuất trong nước. Việc thành lập các cơ sở bán lẻ (ngoài cơ sở đầu tiên) sẽ được xem xét trên cơ sở kiểm tra nhu cầu kinh tế (ENT).

• Dịch vụ vận tải (CPC 721):

+ Mode +2: không hạn chế.

+ Mode 3: 

• Thành lập các công ty vận hành đội tàu treo cờ Việt Nam: các nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài được phép thành lập liên doanh trong đó phần vốn góp của phía nước ngoài không vượt quá 49% vốn pháp định của liên doanh. Thuyền viên nước ngoài được phép làm việc trên các tàu biển treo cờ Việt Nam (hoặc được đăng ký ở Việt Nam) thuộc sở hữu của các doanh nghiệp liên doanh tại Việt Nam, nhưng tổng số không vượt quá 1/3 định biên của tàu. Thuyền trưởng hoặc thuyền phó thứ nhất phải là công dân Việt Nam.
• Các hình thức hiện diện thương mại khác để cung cấp dịch vụ vận tải biển quốc tế: Kể từ ngày 11 tháng 1 năm 2007, các công ty vận tải biển nước ngoài có thể thành lập liên doanh với 51% sở hữu nước ngoài. Kể từ ngày 11 tháng 1 năm 2012, các công ty vận tải biển nước ngoài có thể thành lập doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài.
• Còn dài lắm, nhưng t so thì thấy tương tự với cam kết trong WTO, nên thôi bảo là giống wto là được.

• Còn lại đa số các ngành dịch vụ đều cam kết không hạn chế như: Dịch vụ kế toán kiểm toán và ghi sổ kế toán (CPC 862), Dịch vụ Thuế (CPC 863), Dịch vụ kiến trúc (CPC 8671), Dịch vụ tư vấn kỹ thuật (CPC 8672, trừ các dịch vụ liên quan đến khảo sát địa hình, địa kỹ thuật, địa chất thủy văn, môi trường và khảo sát kỹ thuật phục vụ quy hoạch phát triển đô thị – nông thôn, quy hoạch phát triển ngành theo ủy quyền của Chính phủ Việt Nam), Dịch vụ quy hoạch cảnh quan đô thị (CPC 8674), Dịch vụ máy tính và các dịch vụ liên quan (CPC 841), Dịch vụ nghiên cứu và phát triển với khoa học tự nhiên (CPC 851), Dịch vụ bất động sản, …

Câu 104. Trình bày nội dung cơ bản các quy định về thương mại dịch vụ trong khuôn khổ EVFTA.

Chương 8 của EVFTA dành chung cho thương mại dịch vụ, đầu tư và thương mại điện tử.

Cam kết của Việt Nam và EU về thương mại dịch vụ đầu tư nhằm tạo ra một môi trường đầu tư cởi mở, thuận lợi cho hoạt động của các doanh nghiệp hai bên. Cam kết của Việt Nam có đi xa hơn cam kết trong WTO. Cam kết của EU cao hơn trong cam kết trong WTO và tương đương với mức cam kết cao nhất của EU trong những Hiệp định FTA gần đây của EU.

Các lĩnh vực mà Việt Nam cam kết thuận lợi cho các nhà đầu tư EU gồm một số dịch vụ chuyên môn, dịch vụ tài chính, dịch vụ viễn thông, dịch vụ vận tải, dịch vụ phân phối. Hai bên cũng đưa ra cam kết về đối xử quốc gia trong lĩnh vực đầu tư, đồng thời thảo luận về nội dung giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước.

Cam kết trong một số ngành dịch vụ chính

(Mở cửa thị trường theo Phương thức chọn – cho giống WTO)

Trong các ngành dịch vụ, cam kết của Việt Nam có đi xa hơn cam kết trong WTO. Cam kết của EU cao hơn trong cam kết trong WTO và tương đương với mức cam kết cao nhất của EU trong những Hiệp định gần đây của EU.

Các lĩnh vực mà Việt Nam cam kết thuận lợi cho các nhà đầu tư EU gồm một số dịch vụ chuyên môn, dịch vụ tài chính, dịch vụ viễn thông, dịch vụ vận tải, dịch vụ phân phối, cụ thể như sau:

Dịch vụ ngân hàng:

Việt Nam cam kết sẽ xem xét thuận lợi việc cho phép các tổ chức tín dụng EU nâng mức nắm giữ của phía nước ngoài lên 49% vốn điều lệ trong 02 ngân hàng thương mại cổ phần của Việt Nam. Tuy nhiên, cam kết này chỉ có hiệu lực trong vòng 05 năm (hết thời hạn 05 năm Việt Nam sẽ không bị ràng buộc bởi cam kết này), không áp dụng với 04 ngân hàng thương mại cổ phần mà nhà nước đang nắm cổ phần chi phối là BIDV, Vietinbank, Vietcombank và Agribank. Bên cạnh đó, việc thực hiện cam kết này sẽ phải tuân thủ đầy đủ các quy định về thủ tục mua bán, sáp nhập cũng như các điều kiện an toàn, cạnh tranh, bao gồm giới hạn tỷ lệ sở hữu cổ phần áp dụng đối với từng nhà đầu tư là cá nhân, tổ chức trên cơ sở đối xử quốc gia, theo quy định của pháp luật của Việt Nam.

Dịch vụ bảo hiểm:

Việt Nam cam kết cho phép nhượng tái bảo hiểm qua biên giới, cam kết dịch vụ bảo hiểm y tế tự nguyện theo luật trong nước. Riêng đối với yêu cầu cho phép thành lập chi nhánh công ty tái bảo hiểm, Việt Nam chỉ cho phép sau một giai đoạn quá độ.

Dịch vụ viễn thông:

Việt Nam cam kết mức tương đương như trong Hiệp định CPTPP. Đặc biệt đối với dịch vụ viễn thông giá trị gia tăng không có hạ tầng mạng, Việt Nam cho phép EU được lập doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài sau một giai đoạn quá độ.

Dịch vụ vận tải:

Đối với dịch vụ gom hàng và dịch vụ vận chuyển công-ten-nơ rỗng, ngay sau khi Hiệp định có hiệu lực, Việt Nam cho phép các hãng tàu EU thực hiện các dịch vụ này trên tuyến Quy Nhơn-Cái Mép, sau 05 năm Việt Nam sẽ cho phép thực hiện dịch vụ vận chuyển công-ten-nơ rỗng trên tất cả các tuyến. Với dịch vụ nạo vét, Việt Nam cho phép doanh nghiệp EU lập liên doanh tới 51% để cung cấp dịch vụ tại Việt Nam. Đối với dịch vụ mặt đất ở sân bay, Bộ Giao thông vận tải cũng đồng ý sau 05 năm kể từ khi Việt Nam mở cửa cho khu vực tư nhân sẽ cho phép các doanh nghiệp EU lập liên doanh với đối tác Việt Nam, trong đó vốn của phía nước ngoài không quá 49%, để đấu thầu cung cấp dịch vụ này. 03 năm sau đó, hạn chế vốn nước ngoài sẽ là 51%. 

Dịch vụ phân phối:

VN đồng ý bỏ yêu cầu kiểm tra nhu cầu kinh tế sau 5 năm kể từ khi Hiệp định có hiệu lực, tuy nhiên VN bảo lưu quyền thực hiện quy hoạch hệ thống phân phối trên cơ sở không phân biệt đối xử. Việt Nam cũng đồng ý không phân biệt đối xử trong sản xuất, nhập khẩu và phân phối rượu, cho phép các doanh nghiệp EU được bảo lưu điều kiện hoạt động theo các giấy phép hiện hành và chỉ cần một giấy phép để thực hiện các hoạt động nhập khẩu, phân phối, bán buôn, bán lẻ.

Các nghĩa vụ chung về thương mại dịch vụ và đầu tư

Tiếp cận thị trường:

Đối với những ngành, phân ngành liệt kê Trong Biểu cam kết cụ thể, trừ trường hợp có bảo lưu được ghi rõ trong Biểu cam kết, hai bên cam kết không áp dụng các hạn chế liên quan đến: (i) số lượng doanh nghiệp được phép tham gia thị trường, (ii) giá trị giao dịch, (iii) số lượng hoạt động, (iv) vốn góp của nước ngoài, (v) hình thức của pháp nhân, (vi) số lượng thể nhân được tuyển dụng.

Đối xử quốc gia:

Đối với những ngành/phân ngành được liệt kê trong Biểu cam kết cụ thể, hai bên cam kết dành cho dịch vụ nhà cung cấp dịch và nhà đầu tư của nhau sự đối xử không kém thuận lợi hơn so với sự đối xử dành cho dịch vụ và nhà cung cấp dịch vụ và nhà đầu tư tương tự của mình, trừ trường hợp có quy định khác ở trong Biểu cam kết. Đối với các doanh nghiệp của nhà đầu tư của một Bên đã hoạt động trên lãnh thổ của Bên kia, hai Bên cam kết đối xử như doanh nghiệp của nhà đầu tư nước mình, trừ những ngoại lệ đã nêu trong Biểu cam kết và một số ngoại lệ khác.

Đối xử tối huệ quốc:

Hai bên cam kết dành cho khoản đầu tư của nhà đầu tư của nhau đã được cấp phép sự đối xử không kém thuận lợi hơn so với sự đối xử dành cho cho khoản đầu tư của nhà đầu tư của một bên thứ ba. Các lĩnh vực thông tin truyền thông, văn hóa, thể thao và giải trí, vận tải hàng không và thương quyền hàng không, thủy sản và nuôi trồng thủy sản, lâm nghiệp và săn bắn, khai thác mỏ và dầu khí không phải áp dụng các nghĩa vụ này.

Các yêu cầu hoạt động:

Đối với những ngành/phân ngành liệt kê trong Biểu cam kết cụ thể, hai bên cam kết không áp dụng các yêu cầu hoạt động như: quy định tỷ lệ hoặc mức xuất khẩu nhất định đối với hàng hóa hoặc dịch vụ, quy định tỷ lệ hoặc mức nội địa hóa nhất định, ràng buộc số lượng hoặc giá trị nhập khẩu với số lượng hoặc giá trị xuất khẩu hoặc nguồn thu ngoại tệ gắn với khoản đầu tư… 

Câu 105. Trình bày phạm vi điều chỉnh của Chương 8 – Thương mại dịch vụ của VKFTA.

Chương về Dịch vụ trong VKFTA được chia làm 02 phần:

– Cam kết về nguyên tắc: bao gồm các định nghĩa, các quy định chung về nghĩa vụ: Đối xử quốc gia, Đối xử tối huệ quốc…, và 03 Phụ lục về Tài chính, Viễn thông, Di chuyển thể nhân.

– Cam kết về mở cửa thị trường: là 01 Phụ lục riêng bao gồm 02 Danh mục mở cửa của Việt Nam và Hàn Quốc về từng lĩnh vực dịch vụ (Phương thức chọn – cho)

1. Cam kết về nguyên tắc

 Hai Bên cam kết về các quy định và nghĩa vụ chung nhằm đảm bảo quyền lợi cho các nhà cung cấp dịch vụ và dịch vụ của mỗi Bên khi tiếp cận thị trường dịch vụ của Bên kia. Mỗi Bên sẽ dành cho các nhà cung cấp dịch vụ và dịch vụ của Bên kia các quyền lợi cơ bản là:

– Đối xử quốc gia (NT): Đối với những ngành được nêu trong Biểu cam kết cụ thể, tùy thuộc vào các điều kiện và tiêu chuẩn được quy định trong đó, mỗi Bên phải dành cho dịch vụ và nhà cung cấp dịch vụ của Bên kia, trong hoàn cảnh tương tự, đối xử không kém thuận lợi hơn đối xử được Bên đó dành cho dịch vụ và nhà cung cấp dịch vụ của mình.     

 – Đối xử Tối huệ quốc (MFN): Nếu sau khi VKFTA có hiệu lực mà một Bên trong Hiệp định (Việt Nam hoặc Hàn Quốc) ký các thỏa thuận với một Bên thứ 3 mà trong đó dành các đối xử ưu đãi hơn cho các dịch vụ và nhà cung cấp dịch vụ của Bên thứ 3 đó, thì một Bên được yêu cầu tham vấn với Bên kia đế xem xét khả năng gia tăng các đối xử ưu đãi trong VKFTA không kém thuận lợi hơn so với các đối xử ưu đãi trong thỏa thuận với Bên thứ 3 đó, trừ trường hợp các đối xử ưu đãi này là theo các hiệp định hiện có hoặc hiệp định giữa các thành viên ASEAN.

1. Cam kết về mở cửa thị thường

Cam kết mở cửa thị trường Chương Dịch vụ trong VKFTA áp dụng cách tiếp cận Chọn – Cho tương tự như trong WTO, tức là mỗi Bên sẽ có một Danh mục các lĩnh vực cam kết trong đó liệt kê các lĩnh vực mở cửa và mức độ mở cửa, các lĩnh vực nào không được liệt kê là không có cam kết.

Đối với các lĩnh vực có cam kết, tùy vào nội dung cam kết cụ thể, mỗi Bên sẽ không ban hành hoặc duy trì các biện pháp ảnh hưởng đến các nhà cung cấp dịch vụ của Bên kia gồm hạn chế về số lượng nhà cung cấp dịch vụ; hạn chế về giá trị giao dịch; hạn chế về tổng số hoạt động dịch vụ hoặc số lượng dịch vụ đầu ra; hạn chế về tổng số nhân lực tuyển dụng; hạn chế về loại hình doanh nghiệp; hạn chế về vốn góp nước ngoài. So với các cam kết mở cửa thị trường dịch vụ của Việt Nam và Hàn Quốc trong WTO và AKFTA thì trong VKFTA:

– Việt Nam mở cửa hơn cho Hàn Quốc trong 02 phân ngành:

+ Dịch vụ quy hoạch đô thị và kiến trúc cảnh quan đô thị.

+ Dịch vụ cho thuê máy móc và thiết bị khác không kèm người điều khiến

– Hàn Quốc mở cửa hơn cho Việt Nam trong 05 phân ngành:

+ Dịch vụ pháp lý.

+ Dịch vụ chuyển phát.

+ Dịch vụ bảo dưỡng và sửa chữa đường sắt.

+ Dịch vụ hỗ trợ dịch vụ vận tải đường sắt.

+ Dịch vụ nghiên cứu và phát triển khoa học tự nhiên.

Câu 106. Nêu và phân tích khái niệm dịch vụ pháp lý. Cho 01 ví dụ.

Theo quy định của WTO, dịch vụ pháp lí được định nghĩa “bao gồm các lĩnh vực tư vấn và đại diện đối với pháp luật nước tiếp nhận dịch vụ, pháp luật của nước sở tại, nước thứ ba, luật pháp quốc tế; dịch vụ chứng thực giấy tờ tài liệu; các dịch vụ tư vấn và thông tin khác”. 

Cũng giống như các ngành thương mại dịch vụ khác, dịch vụ pháp lí cũng có đối tượng cung cấp là “hàng hóa đặc biệt” hay “hàng hóa vô hình” và cùng chịu sự điều chỉnh của các quy định về thương mại dịch vụ. Tuy nhiên, dịch vụ pháp lí này cũng có nhiều điểm khác biệt so với ngành thương mại dịch vụ khác bởi sự gắn bó trực tiếp và mật thiết của các dịch vụ được cung cấp đối với hệ thống pháp luật nhất định.

Dịch vụ pháp lí là loại hình dịch vụ do những tổ chức, cá nhân có hiểu biết, có kiến thức và chuyên môn pháp luật được Nhà nước tổ chức hoặc cho phép hành nghề thực hiện, nhằm đáp ứng nhu cầu được biết, được tư vấn hoặc giúp đỡ về mặt pháp lí của các tổ chức, cá nhân trong xã hội.

Trong kinh tế thị trường, dịch vụ pháp lí được coi là một loại dịch vụ mang tính thương mại. Người cung cấp dịch vụ pháp lí nhằm mục đích thu lợi và được coi như một nghề. Người được hưởng dịch vụ pháp lí được thỏa mãn những yêu cầu hiểu biết hay công việc cụ thể và phải trả phí (giá) dịch vụ cho người cung cấp. 

Ví dụ: Luật sư Việt Nam tư vấn cho một công ty Mỹ về việc đầu tư trực tiếp sản xuất sữa bò tại Việt Nam.

Câu 107. Trình bày các phương thức cung cấp dịch vụ trong lĩnh vực dịch vụ pháp lý. Cho mỗi phương thức 01 ví dụ minh họa. 

Giống như các loại hình dịch vụ khác, dịch vụ pháp lý được cung uwngs theo 4 phương thức: Cung cấp qua biên giới, Tiêu dùng ở nước ngoài, Hiện diện thương mại và Hiện diện thể nhân. 

* Phương thức 1 (Cung cấp qua biên giới): Là việc các chuyên gia pháp lí cung cấp dịch vụ pháp lí cho người mua ở bên ngoài nước của người cung cấp dịch vụ. Phương pháp này được áp dụng chủ yếu đối với dịch vụ tư vấn, nhất là tư vấn luật quốc tế hoặc luật nước người cung cấp dịch vụ. Thương mại dịch vụ pháp lí qua biên giới thường bao gồm việc chuyển các văn bản tư vấn pháp lí thông qua đường bưu điện hoặc các thiết bị viễn thông.

Ví dụ: luật sư Việt Nam có thể tư vấn cho khách hàng nước ngoài của mình qua điện thoại, mail…mà không cần gặp gỡ trực tiếp.

* Phương thức 2 (Tiêu dùng ở nước ngoài): Là việc người mua dịch vụ pháp lí sử dụng dịch vụ tại một nước khác với nước của người sử dụng dịch vụ. Phương thức này thường được sử dụng trong tư vấn về pháp luật quốc tế hoặc pháp luật của nước tiếp nhận dịch vụ hoặc pháp luật của nước thứ ba.

Ví dụ: Một doanh nghiệp nước ngoài muốn thành lập chi nhánh ở VN nên họ đến VN và thuê một luật sư tư vấn về luật đầu tư và luật doanh nghiệp của VN.

* Phương thức 3 (Hiện diện thương mại): Là việc thành lập các thực thể trên lãnh thổ của một quốc gia/vùng lãnh thổ nhằm thực hiện các hoạt động cung cấp dịch vụ pháp lí cho khách hàng tại quốc gia/vùng lãnh thổ đó. Phương thức này cũng được sử dụng chủ yếu để cung cấp dịch vụ tư vấn đối với pháp luật quốc tế, pháp luật nước chuyên gia/luật sư mang quốc tịch hoặc pháp luật nước thứ ba, chứ hầu như không cung cấp dịch vụ đại diện trước tòa án và dịch vụ tư vấn đối với pháp luật nước nơi thành lập “hiện diện thương mại”. 

Ví dụ: Công ty Luật Baker mckenzie (trụ sở tại Chicago, USA) mở chi nhánh văn phòng tại VN năm 1993

* Phương thức 4 (Hiện diện thể nhân): Là việc các luật sư, chuyên gia tư vấn rời khỏi một nước để sang cung ứng dịch vụ pháp lí tại một nước khác.

Ví dụ: Luật sư Mỹ là thành viên một công ty luật của Mỹ tại VN

Phương thức 3 và 4 hiện đang được áp dụng phổ biến trong việc cung cấp dịch vụ pháp lí. Bên cạnh đó, với sự phát triển của CNTT và sự đa dạng của các dịch vụ viễn thông, bưu chính, phương thức 1 cũng đang được các hãng luật/chuyên gia luật nổi tiếng áp dụng nhiều.

Câu 108. Trình bày các loại rào cản điển hình đối với vấn đề tự do hóa thương mại trong lĩnh vực dịch vụ pháp lý.

1.Rào cản về tiếp cận thị trường

       Nhằm hạn chế các nhà cung cấp dịch vụ xâm nhập vào thị trường nội địa, chính phủ có thể hạn chế nhà cung cấp dịch vụ pháp lý nước ngoài tiếp cận thị trường nội địa bằng các biện pháp: 

(i) Hạn chế về quốc tịch của thẩm phán, công chứng viên, đại diện tố tụng trước tòa, điều này dựa trên chức năng công cộng (“public function”); 

(ii) Hạn chế sự di chuyển của các nhà quản lý, chuyên gia (liên quan đến chính sách nhập cư); 

(iii) Hạn chế hình thức pháp lý; 

(iv) Hạn chế phần vốn góp. 

Rào cản về tiếp cận thị trường của dịch vụ pháp lý có thể quan sát rõ thông qua hoạt động đại diện cũng như tư vấn pháp luật. Các văn phòng đại diện pháp luật, chi nhánh tư vấn pháp luật nước ngoài phải đáp ứng các tiêu chí khắt khe được quy định trong pháp luật nội địa để có thể thành lập văn phòng đại diện pháp luật hay chi nhánh tư vấn pháp luật. Các khách hàng tìm kiếm dịch vụ pháp lý thường tìm đến các văn phòng đại diện hay chi nhánh tư vấn trong nước và của nước mình để được trợ giúp. Điều này cũng dễ hiểu bởi các văn phòng, chi nhánh này của nước nội địa sẽ cung cấp nhân lực, kiến thức pháp lý dễ dàng, nhanh chóng hơn so với các văn phòng đại diện hay chi nhánh của nước ngoài bởi dù gì thì các văn phòng nội địa nắm bắt và hiểu rõ pháp luật nội địa hơn so với các chủ thể nước ngoài.

2. Rào cản về đối xử quốc gia

     Chính phủ có thể hạn chế đối xử quốc gia với nhà cung cấp dịch vụ pháp lý nước ngoài bằng các biện pháp: (i) Hạn chế liên kết/thuê các chuyên gia nước sở tại đã được cấp phép; (ii) Phải được nước sở tại cấp phép hành nghề; (iii) Số năm kinh nghiệm hành nghề bên ngoài nước sở tại. Đối với dịch vụ đặc thù như dịch vụ pháp lý, các hạn chế về đối xử quốc gia thường xuất hiện khi các nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài đã tiếp cận được thị trường một quốc gia thành viên khác nhưng khi được thực hiện hoạt động cung cấp dịch vụ trong lãnh thổ thành viên đó phải tuân theo một số quy định hoặc chính sách có xu hướng gây nên đối xử kém thuận lợi so với các nhà cung cấp dịch vụ pháp lý mang quốc tịch nước thành viên đó về đối xử quốc gia

     Các rào cản về đối xử quốc gia đồng nghĩa với việc các thành viên sẽ thực hiện một số hành vi gây phân biệt đối xử với dịch vụ, nhà cung cấp dịch vụ của thành viên khác kém thuận lợi hơn sự đối xử với dịch vụ, nhà cung cấp dịch vụ của mình, thường thì những chúng đã được liệt kê trong Biểu cam kết cụ thể của từng thành viên. Đối với dịch vụ đặc thù như dịch vụ pháp lý, các hạn chế về đối xử quốc gia thường xuất hiện khi các nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài đã tiếp cận được thị trường một quốc gia thành viên khác nhưng khi thực hiện hoạt động cung cấp dịch vụ trong lãnh thổ thành viên đó phải tuân theo một số quy định hoặc chính sách có xu hướng gây nên sự đối xử kém thuận lợi so với các nhà cung cấp dịch vụ pháp lý mang quốc tịch của thành viên đó. 

3.Rào cản về pháp luật nội địa

    Quy định của pháp luật nội địa cũng giới hạn quyền và lợi ích của các doanh nghiệp nước ngoài hoạt động dịch vụ pháp lý hơn so với các doanh nghiệp mang quốc tịch nước sở tại. Chính phủ có thể áp dụng pháp luật quốc gia để trở thành rào cản đối với nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài trong các trường hợp: (i) Đặt ra vấn đề liệu có công nhận tất cả các luật sư nước ngoài trong mọi trường hợp hay không?; (ii) Quy định đặt ra đối với người hành nghề dịch vụ pháp lý sau khi đã được đào tạo ở nước sở tại; (iii) Yêu cầu nhà tư vấn luật nước ngoài phải đăng ký với đoàn luật sư ở địa phương; (iv) Yêu cầu phải qua kỳ thi sát hạch chuyên môn; (v) Yêu cầu nhà tư vấn luật nước ngoài phải có một số năm kinh nghiệm tại nước xuất xứ.

Pháp luật của các nước nội địa thường sẽ là một khó khăn lớn đối với các luật sư, các văn phòng pháp lý, một mặt bởi khó khăn trong bất đồng ngôn ngữ, tuy rằng trước khi tiếp cận vào nước nội địa, họ đã phải tìm hiểu về ngôn ngữ, tập quán pháp luật nội địa, nhưng không thể nào tránh được rắc rối khi đọc và hiểu các thuật ngữ về pháp luật. Đồng thời thì trong các quy định của pháp luật nội địa cũng phần nào giới hạn quyền, lợi ích của các doanh nghiệp nước ngoài hoạt động dịch vụ pháp lý so với các doanh nghiệp, cá nhân mang quốc tịch của quốc gia sở tại. 

4.Rào cản về vấn đề công nhận

Đối với vấn đề công nhận luật sư, hầu như các quốc gia không có sự công nhận chéo mà thường có thêm những yêu cầu: đã chứng chỉ hành nghề, bằng cử nhân Luật… Điều kiện về văn bằng thực sự là rào cản lớn đối với luật sư nước ngoài muốn tiếp cận thị trường luật trong nước của thành viên WTO.

Vấn đề công nhận cũng đang trở thành vấn đề nan giải cho dịch vụ pháp lý có thể phát triển. Việc công nhận về bằng cấp hay trình độ chuyên môn, kinh nghiệm, giấy chứng nhận,… của các luật sư tư vấn, hoặc các chủ thể khác hoạt động liên quan đến pháp luật cũng gặp nhiều trắc trở, bởi tiêu chuẩn để được công nhận bởi Chính phủ các quốc gia khác nhau, ngoài các tiêu chuẩn chung về bằng cấp, các quốc gia thường kèm theo các tiêu chuẩn khá cao khác cho các chủ thể hoạt động dịch vụ đặc thù – dịch vụ pháp lý. 

Câu 109. Trình bày nội dung cơ bản các cam kết của Việt Nam về dịch vụ pháp lý trong khuôn khổ WTO – CPC861.

Trong cam kết của VN, dịch vụ pháp lý không bao gồm :

– Tham gia tố tụng với tư cách là người bào chữa hay đại diện cho khách hàng của mình trước Tòa án Việt Nam;

– Dịch vụ giấy tờ pháp lý và công chứng liên quan tới pháp luật Việt Nam.

1. Rào cản về tiếp cận thị trường: 

     Một trong những hạn chế tiếp cận thị trường chủ yếu trong lĩnh vực DVPL là yêu cầu về quốc tịch của người cung cấp dịch vụ. Dịch vụ tư vấn luật quốc tế và luật nước sở tại hoặc nước thứ 3 hầu như không áp dụng yêu cầu về quốc tịch. Tuy nhiên, trong một số trường hợp, các nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài vẫn rất khó tiếp cận dịch vụ này do vấp phải các yêu cầu chung về quốc tịch đối với DVPL.

Mặt khác, hàng rào quan trọng về tiếp cận thị trường được thể hiện qua những hạn chế về việc di chuyển của các nhà chuyên môn, quản lý và kỹ thuật. Một hạn chế khác là hạn chế về hình thức pháp lý. Hầu hết các Biểu cam kết của các nước đều quy định các hạn chế về lựa chọn hình thức pháp lý đối với thể nhân (quyền sở hữu duy nhất) hay liên danh, trừ các công ty hữu hạn trong khi có vài trường hợp hình thức liên danh cũng bị loại trừ. Hạn chế về số vốn góp trong DVPL là không phổ biến.

• Rào cản về đối xử quốc gia:

     Các hạn chế quan trọng về NT bao gồm: hạn chế liên kết hoặc thuê các chuyên gia địa phương, hạn chế về việc sử dụng tên tuổi của công ty quốc tế và nước ngoài, yêu cầu về cư trú và sự phân biệt đối xử trong quá trình cấp phép nói chung. Ngoài các hạn chế trên đây, còn có các hạn chế đối xử quốc gia khác đối với DVPL, bao gồm: yêu cầu về ngôn ngữ; công nhận bằng cấp nước ngoài chỉ dành cho công dân đã học tập ở nước ngoài; yêu cầu các doanh nghiệp nước ngoài phải có khả năng cạnh tranh tại nước sở tại; yêu cầu các luật sư nước ngoài tham gia tích cực trong hoạt động kinh doanh để có thể duy trì lợi nhuận tại một công ty luật. 

• Rào cản về quy định trong nước: 

    Biện pháp hạn chế đầu tiên là liên quan đến các yêu cầu trình độ chuyên môn. Bên cạnh đó, vấn đề hành nghề đa thành phần cũng được đưa ra. Một tiêu chuẩn khác là tiêu chuẩn đạo đức. Nói chung, điều này không bị coi là cản trở chính đối với DVPL. Một số nước áp dụng các yêu cầu về cấp phép đối với dịch vụ tư vấn luật quốc tế và trong nước, dù họ có liệt kê trong Biểu cam kết hay không.

Câu 110. Nêu và phân tích khái niệm dịch vụ giáo dục. Cho 01 ví dụ minh họa.

Theo “Bảng phân loại các ngành DV” (MTN.GNS/W/120) của WTO, DV giáo dục là ngành DV thứ 5 (CPC 92). 

1.Khái niệm DVGD: 

– Hoạt động có mục đích được đặc trưng bởi sự tương tác của những người tham gia quá trình giáo dục và nhằm đáp ứng nhu cầu giáo dục của cá nhân; 

– Kết quả hoạt động giáo dục, quản lý, tài chính và kinh tế của cơ sở giáo dục nhằm đáp ứng nhu cầu sản xuất để đào tạo, bồi dưỡng, đào tạo nâng cao trình độ của lực lượng lao động, nhu cầu học nghề hoặc trình độ, đào tạo lại của cá nhân; 

Vì vậy, giáo dục vừa là một quá trình, vừa là giá trị, vừa là kết quả, vừa là một hệ thống. Dịch vụ giáo dục có những tính năng đặc biệt để phân biệt với các dịch vụ khác.

2.Ví dụ

Trong biểu cam kết cụ thể về dịch vụ trong khuôn khổ WTO của Việt Nam 

Ví dụ: Các cơ sở giáo dục ở nước ngoài, trường do người nước ngoài đầu tư vào Việt Nam (RMIT, BUV…).

Theo bảng phân loại của WTO, DV giáo dục có 5 phân ngành:

DV giáo dục tiểu học (CPC 921)

DV giáo dục trung học (CPC 922)

Dịch vụ giáo dục nâng cao (CPC 923)

Dịch vụ giáo dục người lớn (CPC 924)

Dịch vụ giáo dục khác (CPC 929)

Câu 111. Trình bày các phương thức cung cấp dịch vụ trong lĩnh vực dịch vụ giáo dục. Cho mỗi phương thức 01 ví dụ minh họa.

Có 4 phương thức cung cấp dịch vụ trong lĩnh vực giáo dục

1. Cung cấp xuyên biên giới: Tổ chức, cá nhân của quốc gia thành viên WTO này cung cấp dịch vụ của mình tới người tiêu dùng tại quốc gia thành viên

VD: đào tạo từ xa, thi và cấp chứng chỉ qua mạng

2. Tiêu dùng ngoài lãnh thổ: Người tiêu dùng của quốc gia thành viên này di chuyển đến quốc gia thành viên khác để tiêu dùng dịch vụ của các tổ chức, cá nhân tại đây

VD: Sinh viên Việt Nam du học tại Mỹ

3. Hiện diện thương mại: Các nhà cung cấp dịch vụ của một quốc gia thành viên có thể thành lập tổ chức thương mại dịch vụ để cung cấp dịch vụ của mình trên lãnh thổ của một quốc gia thành viên khác 

VD: Mở các văn phòng đại diện tư vấn du học 

4. Hiện diện thể nhân; Thể nhân cung cấp dịch vụ của quốc gia thành viên này di chuyển đến một quốc gia thành viên khác để cung cấp dịch vụ

VD: Giảng viên đại học đến giảng dạy tại một trường đại học nước ngoài.

Câu 112. Trình bày các loại rào cản điển hình đối với vấn đề tự do hóa thương mại trong lĩnh vực dịch vụ giáo dục.

• Hạn chế tiếp cận thị trường 

Hạn chế tiếp cận thị trường là sự hạn chế về khả năng của một công ty hoặc một quốc gia bán hàng hóa và dịch vụ ra thị trường nước ngoài. 

Điều XVI GATS về tiếp cận thị trường đã đưa ra 6 hạn chế mà một Thành viên khi đã cam kết mở cửa thị trường một dịch vụ nhất định thì Thành viên đó không được áp dụng những hạn chế này đối với dịch vụ, nhà cung cấp dịch vụ của Thành viên khác kém thuận lợi hơn so với những cam kết của Thành viên đó: 

+ Hạn chế về số lượng nhà cung cấp dịch vụ; 

+ Hạn chế về tổng giá trị của các giao dịch hoặc tài sản; 

+ Hạn chế về tổng số hoạt động dịch vụ hoặc số lượng dịch vụ cung cấp; 

+ Hạn chế về số lượng lao động; 

+ Hạn chế hình thức thành lập doanh nghiệp; 

+ Hạn chế góp vốn của nước ngoài. 

Ví dụ: Đối với dịch vụ đào tạo ngoại ngữ, kể từ ngày gia nhập WTO, Việt Nam cam kết chỉ cho phép thành lập doanh nghiệp liên doanh, cho phép phía nước ngoài sở hữu đa số vốn trong liên doanh. Kể từ ngày 1/1/2009 sẽ cho phép thành lập cơ sở đào tạo 100% vốn đầu tư nước ngoài. Sau 3 năm kể từ ngày gia nhập: không hạn chế. 

•  Đối xử quốc gia 

Đối xử quốc gia là không được đối xử nhà cung cấp dịch vụ hoặc nhà đầu tư nước ngoài ở hoàn cảnh tương tự kém thuận lợi hơn nhà cung cấp dịch vụ hoặc nhà đầu tư trong nước. Biện pháp đối xử quốc gia được áp dụng tại thời điểm sau khi nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài đã được phép cung cấp dịch vụ hoặc đã có mặt tại nước tiếp nhận dịch vụ. 

Ví dụ: Đối với các cơ sở kinh doanh dịch vụ đào tạo ngoại ngữ, giáo viên nước ngoài làm việc tại các cơ sở đào tạo có vốn đầu tư nước ngoài phải có tối thiểu 5 năm kinh nghiệm giảng dạy và phải được Bộ GD&ĐT của Việt Nam công nhận về chuyên môn. 

1. Pháp luật trong nước, Vấn đề công nhận 

Trong các ngành dịch vụ mà phương thức cung ứng dịch vụ dựa vào sự dịch chuyển của thể nhân, như các dịch vụ chuyên môn, các dịch vụ y tế hay các dịch vụ tư vấn kĩ thuật, việc các nhà cung ứng dịch vụ được công nhận như một chuyên gia hợp pháp có tầm quan trọng chủ chốt. Sự công nhận này thường dựa trên trình độ hoặc một cuộc sát hạch tại nước xuất xứ. 

Hầu hết các nước đều không có các tiêu chuẩn đồng nhất đối với việc tiếp cận một nghề nghiệp. Do đó, việc không công nhận trình độ nước ngoài, kinh nghiệm hay trình độ chuyên môn nào đó có thể trở thành một rào cản đối với thương mại dịch vụ. Điều VII GATS đề cập vấn đề này và đưa ra các hướng dẫn cho các thành viên về việc làm thế nào để xây dựng và thực thi các thỏa thuận công nhận. 

Ví dụ: Hầu hết các chương trình đào tạo có liên kết với nước ngoài đều được các trường nước ngoài cấp bằng. Để đảm bảo giá trị của văn bằng, nhiều nước yêu cầu các trường cấp bằng phải chứng minh được bản thân các trường và các chương trình đào tạo liên quan đã được kiểm định và công nhận chất lượng. 

Câu 113. Trình bày nội dung cơ bản các cam kết của Việt Nam về dịch vụ giáo dục trong khuôn khổ WTO.

1.Phạm vi mở cửa: 

(i) Ngành/phân ngành DV: CPC 922 – CPC 924, CPC 929.

(ii) Lĩnh vực giáo dục: kỹ thuật, khoa học tự nhiên và công nghệ, quản trị kinh doanh và khoa học kinh doanh, kinh tế học, kế toán, luật quốc tế và đào tạo ngôn ngữ.

2.Cam kết cụ thể:

Ngành/Phân ngành	Hạn chế MA	Hạn chế NT
Dịch vụ giáo dục phổ thông (CPC 922)	(1) Chưa cam kết.  (2) Không hạn chế.  (3) Chưa cam kết.  (4) Chưa cam kết, trừ các cam kết chung	(1) Chưa cam kết.  (2) Không hạn chế.  (3) Chưa cam kết.  (4) Chưa cam kết, trừ các cam kết chung.
CPC 923 CPC 924 CPC 929 (bao gồm đào tạo ngoại ngữ)	(1) Chưa cam kết.  (2) Không hạn chế.  (3) Không hạn chế, ngoại trừ: Kể từ ngày gia nhập, chỉ cho phép thành lập liên doanh. Cho phép phía nước ngoài sở hữu đa số vốn trong liên doanh. Kể từ ngày 1/1/2009 sẽ cho phép thành lập cơ sở đào tạo 100% vốn đầu tư nước ngoài. Sau 3 năm kể từ ngày gia nhập: không hạn chế.  (4) Chưa cam kết, trừ các cam kết chung.	(1) Chưa cam kết.  (2) Không hạn chế.  (3) Giáo viên nước ngoài làm việc tại các cơ sở đào tạo có vốn đầu tư nước ngoài phải có tối thiểu 5 năm kinh nghiệm giảng dạy và phải được Bộ Giáo dục và Đào tạo của Việt Nam công nhận về chuyên môn.  (4) Chưa cam kết, trừ các cam kết chung.

 

3.Nhìn chung: 

(1) Không mở cửa với DVGD tiểu học và trung học cơ sở 

(2) Mở cửa giới hạn trong một số lĩnh vực 

(3) Chưa mở cửa với hình thức đào tạo từ xa 

(4) Mở cửa với 4 phân ngành dịch vụ còn lại theo phương thức 2 (không hạn chế) 

(5) Mở cửa theo phương thức 3 với DVGD CPC 923, 924, 929 bao gồm đào tạo ngoại ngữ: 

– Được thành lập các cơ sở đào tạo 100% vốn nước ngoài; 

– Được thuê giáo viên nước ngoài giảng dạy, với điều kiện 5 năm kinh nghiệm, được Bộ Giáo dục và Đào tạo của Việt Nam công nhận về mặt chuyên môn. 

Câu 114. Nêu và phân tích khái niệm dịch vụ phân phối. Cho 01 ví dụ. 

Phân phối là quá trình lưu thông hàng hóa từ nhà sản xuất cho đến người tiêu dùng cuối cùng. Sp có thể là trực tiếp bán luôn cho người tiêu dùng hoặc thông qua bán lẻ. Theo “Bảng phân loại các ngành dịch vụ” của WTO (Tài liệu mã số MTN.GNS/W/120) thì dịch vụ phân phối được liệt kê với tư cách là ngành dịch vụ thứ tư: “Dịch vụ phân phối”, bao gồm 5 phân ngành:

Dịch vụ đại lý hoa hồng (đại lý ủy quyền) (CPC 621) 

• Tiến hành giao dịch thay mặt cho người khác 
• Bán hàng hóa thuộc sở hữu của người khác 
• Bán hàng cho người bán buôn, bán lẻ hay cá nhân.

Dịch vụ bán buôn (CPC 622, 61111, 6113, 6121) 

• Bán cho người bán lẻ, các doanh nghiệp hoặc cho những người bán buôn khác. 
• Số lượng lớn và giá cả thấp hơn giá bán lẻ. 
• Không trực tiếp sản xuất ra sản phẩm hay sở hữu sản phẩm. 
• Trung gian giữa nhà sản xuất đến người bán lẻ.

Dịch vụ bán lẻ (bao gồm cả hoạt động bán hàng đa cấp) (Retailing services – CPC 631 + 632, 61112, 6113, 6121) 

• Bán hàng hóa hay dịch vụ trực tiếp cho người tiêu dùng cuối cùng.
• Không phụ thuộc vào quy mô

Dịch vụ nhượng quyền thương mại (Franchising – CPC 8929) 

      Là hình thức một nhà phân phối này (người nhượng quyền) bán cho nhà phân phối khác (người được nhượng quyền) một số đặc quyền và ưu đãi cụ thể. Đối tượng là “Quyền”.

VD: Các brand nhượng quyền tại VN như Starbucks, McDonals, KFC…

Dịch vụ phân phối khác. 

Ví dụ: Công ty TNHH Maison là nhà phân phối bán lẻ của Charles and Keith ở thị trường Việt Nam (một hãng sản xuất giày và phụ kiện của nữ giới ở Singapore).

Câu 115. Trình bày về các phương thức cung cấp dịch vụ trong lĩnh vực dịch vụ phân phối. Cho mỗi phương thức 01 ví dụ minh họa.

Phương thức 1: Cung ứng dịch vụ phân phối xuyên quốc gia

Dịch vụ được cung cấp từ địa điểm của người cung cấp dịch vụ đến địa điểm của người sử dụng dịch vụ. Đặc điểm của phương thức này là người cung ứng dịch vụ và người sử dụng dịch vụ không phải di chuyển, mà chỉ có dịch vụ phải di chuyển. Người cung cấp dịch vụ không xuất hiện tại địa điểm của người sử dụng dịch vụ.

Đối với dịch vụ phân phối, phương thức này được thể hiện thông qua các sàn thương mại điện tử trên thế giới chẳng hạn như là Shopee, Amazon. 

VD: Người dùng ở Việt Nam lướt trang web của các trang mua sắm của Amazon (công ty có trụ sở tại Mỹ) và lựa chọn mặt hàng mà mình thích. Khi đó, hệ thống của Amazon tại Mỹ sẽ tiếp nhận đơn hàng và tiến hành thuê những đơn vị vận chuyển (như tàu biển) để phân phối hàng hóa đến người dùng tại Việt Nam.

Phương thức 2: Tiêu dùng dịch vụ phân phối ở nước ngoài

Phương thức này liên quan tới dịch vụ được tiêu dùng bởi người tiêu dùng dịch vụ có mặt tại địa điểm của người cung ứng dịch vụ. 

Có thể lấy ví dụ: khách hàng (nhà sản xuất) sang nước của nhà cung ứng dịch vụ phân phối ký hợp đồng phân phối sản phẩm tại nước đó.

Phương thức 3: Hiện diện thương mại

Trong phương thức này, dịch vụ được cung cấp bởi sự hiện diện thương mại tại địa điểm của người sử dụng dịch vụ. Để cung cấp dịch vụ, người cung ứng dịch vụ phải thành lập chi nhánh, văn phòng đại diện, liên doanh,… để cung cấp dịch vụ.

VD: Miniso là một chuỗi cửa hàng bán lẻ tại Nhật Bản và chuyên cung cấp các mặt hàng tiêu dùng đến người dân Nhật Bản. Để có thể cung cấp, phân phối các sản phẩm tiêu dùng đến cho người Việt, công ty Miniso Nhật Bản đã thành lập chi nhánh là công ty Miniso Việt Nam để cung cấp hàng tiêu dùng cho người Việt.

Phương thức 4: Hiện diện thể nhân

Phương thức này chỉ áp dụng với những dịch vụ được cung cấp bởi thể nhân, trong đó các cá nhân sẽ hiện diện trực tiếp tại địa phương người sử dụng dịch vụ để cung ứng. Đây là trường hợp của những người tự kinh doanh hay những người làm việc cho những nhà cung cấp dịch vụ

 VD: Những người làm cho bên Miniso Nhật Bản sẽ hiện diện trực tiếp tại Việt Nam và làm trực tiếp tại chi nhánh của Miniso Việt Nam.

Câu 116. Trình bày các loại rào cản điển hình đối với vấn đề tự do hóa thương mại trong lĩnh vực dịch vụ phân phối.

Đối với phương thức 1: Chặn các trang web, các sàn thương mại điện tử kinh doanh dịch vụ phân phối từ nước ngoài.

Đối với phương thứ 2: Biện pháp hạn chế: giới hạn về ngoại tệ và lượng chi tiêu ở nước ngoài.

Đối với phương thức 3 (hiện diện thương mại)

Các quốc gia cam kết nhiều nhất, đặc biệt là đối với phân ngành buôn bán.

Các hạn chế phổ biến là:

• Hạn chế về hình thức
• Hạn chế về mức sở hữu vốn góp tối đa
• Hạn chế về quyền sở hữu đối với 1 số tài sản nhất định
• Hạn chế về phạm vi hoạt động
• Kiểm tra nhu cầu kinh tế

Đối với phương thức 4 (hiện diện thể nhân): ít được các quốc gia cam kết. 

• Biện pháp hạn chế về sự di chuyển của thể nhân, bao gồm: 

+ Yêu cầu về quốc tịch đối với nhân viên; 

           + Yêu cầu những người quản lý và giám đốc phải là người thường trú; 

           + Chính sách nhập cư; 

           + Hạn chế về visa;

Câu 117. Trình bày nội dung cơ bản các cam kết của Việt Nam về dịch vụ phân phối trong khuôn khổ WTO. 

Gia nhập WTO, Việt Nam cam kết mở cửa tất cả các ngành dịch vụ phân phối theo phân loại của tổ chức này, bao gồm:

• Dịch vụ đại lý hoa hồng
• Dịch vụ bán buôn
• Dịch vụ bán lẻ (bao gồm cả hoạt động bán hàng đa cấp)
• Dịch vụ nhượng quyền thương mại

Gia nhập WTO, Việt Nam cam kết mở cửa các dịch vụ phân phối đối với tất cả sản phẩm sản xuất tại Việt Nam và các sản phẩm nhập khẩu hợp pháp vào Việt Nam kể từ ngày 11/1/2007, trừ một số mặt hàng thuộc các nhóm sau đây

• Thuốc lá và xì gà
• Sách, báo và tạp chí, vật phẩm đã ghi hình
• Kim loại quý và đá quý
• Dược phẩm
• Thuốc nổ
• Dầu thô và dầu đã qua chế biến
• Gạo, đường mía và đường củ cải

Việc hạn chế phân phối những loại mặt hàng này sẽ được dỡ bỏ dần theo lộ trình. Đến ngày 11/1/2010: Không có bất kỳ hạn chế nào về sản phẩm được phép phân phối (miễn là các sản phẩm đó được sản xuất tại Việt Nam hoặc được nhập khẩu hợp pháp vào Việt Nam).

Việt Nam cam kết cho phép các nhà đầu tư nước ngoài được thực hiện hoạt động phân phối tại Việt Nam dưới các hình thức sau:

– Lập liên doanh với đối tác Việt Nam với điều kiện phần vốn nước ngoài trong liên doanh 49% (từ ngày 1/1/2008 sẽ không hạn chế vốn nước ngoài trong liên doanh);

– Lập liên doanh 100% vốn nước ngoài (với điều kiện là phải lập sau ngày 1/1/2009).

Câu 118 : Quyền sở hữu trí tuệ là gì?

Các ý tưởng và tri thức đang chiếm vị trí ngày càng quan trọng trong hệ thống thương mại. Giá trị của các loại dược phẩm mới và các sản phẩm công nghệ cao khác nằm ở nỗ lực phát minh, cải tiến, tìm tòi, chế tạo và thử nghiệm cho phép sản xuất chúng. Phim ảnh, băng đĩa nhạc, sách báo, phần mềm tin học và các dịch vụ trên mạng được mua bán nhờ vào khối lượng thông tin và tính sáng tạo đã được đưa vào các sản phẩm này, chứ không phải là nhờ các chất liệu nhựa, giấy, hay kim loại được sử dụng để sản xuất ra chúng . Nhiều sản phẩm trước kia còn được xếp vào loại hàng hoá có hàm lượng công nghệ thấp thì nay lại có giá trị cao nhờ vào những phát minh và thiết kế, ví dụ như quần áo mang nhãn hiệu nổi tiếng hoặc các giống cây trồng mới.

Các nhà phát minh sáng chế có thể có quyền không cho người khác sử dụng các sáng chế , bản vẽ , mẫu mã hay bất cứ sáng tạo nào khác của mình. Họ có thể dùng quyền đó để thương lượng khoản thù lao mà họ được hưởng trong trường hợp người thứ ba muốn sử dụng các phát minh, sáng chế của họ. Các quyền này được gọi là “quyền sở hữu trí tuệ” . Chúng có nhiều hình thức: bản quyền, chẳng hạn đối với các ấn phẩm sách báo, phim và tranh ảnh; bằng sáng chế; nhãn hiệu hàng hoá hoặc thương phẩm đối với tên hiệu và logo sản phẩm , v … Chính phủ và quốc hội các nước đã trao quyền này cho các nhà phát minh sáng chế để khuyến khích họ đưa ra nhiều ý tưởng phục vụ lợi ích của toàn xã hội.

Điều 2 hiệp định thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ có định nghĩa “quyền sở hữu trí tuệ” bao gồm quyền tác giả và quyền liên quan, nhãn hiệu hàng hoá, sáng chế, thiết kế bố trí mạch tích hợp, tín hiệu vệ tinh mang chương trình đã được mã hoá, thông tin bí mật (bí mật thương mại), kiểu dáng công nghiệp và quyền đối với giống thực vật.

Điều 1.2 của hiệp định TRIPs định nghĩa thuật ngữ “sở hữu trí tuệ” có nghĩa là tất cả các đối tượng sở hữu trí tuệ nêu tại các mục từ mục 1 đến mục 7 của phần II của hiệp định này, tức bao gồm: bản quyền và các quyền có liên quan; nhãn hiệu hàng hoá; chỉ dẫn địa lý, kiểu dáng công nghiệp; patents; thiết kế bố trí mạch tích hợp và bảo hộ thông tin bí mật. Quyền sở hữu trí tuệ là quyền phát sinh từ sở hữu trí tuệ đó.

Câu 119: Thế nào là bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ?

Mức độ bảo vệ và tôn trọng các quyền này ở các nước rất khác nhau. Do sở hữu trí tuệ đóng vai trò ngày càng quan trọng trong thương mại nên những khác biệt đó đang trở thành nguyên nhân gây căng thẳng trong quan hệ kinh tế quốc tế. Việc xây dựng các quy định pháp luật thương mại mới trên phạm vi toàn thế giới nhằm điều chỉnh quyền sở hữu trí tuệ đã trở thành phương tiện giúp củng cố trật tự quốc tế, khả năng dự báo, cũng như giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế có hiệu quả hơn.

Với hiệp định TRIPs được đàm phán trong vòng đàm phán Uruguay từ năm 1986 đến năm 1994 lần đầu tiên những quy định về sở hữu trí tuệ được đưa vào hệ thống pháp luật thương mại đa biên. Hiệp định TRIPs có mục tiêu là giảm bớt sự khác biệt trong cách thức bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ trên thế giới và đưa ra các quy định quốc tế chung điều chỉnh sự bảo hộ này. Hiệp định ấn định các mức độ bảo hộ tối thiểu mà mỗi quốc gia thành viên phải bảo đảm cho quyền sở hữu trí tuệ của các quốc gia thành viên khác. Trên cơ sở đó , hiệp định tạo sự cân bằng giữa lợi ích lâu dài và chi phí ngắn hạn đối với xã hội. Chính phủ các nước được phép giảm các chi phí ngắn hạn bằng nhiều cách khác nhau, ví dụ : để đối phó với các vấn đề y tế công cộng. Hơn nữa, hệ thống giải quyết tranh chấp của WTO cho phép giải quyết các tranh chấp thương mại liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ có hiệu quả.

Các lĩnh vực thuộc phạm vi điều chỉnh của hiệp định TRIPs bao gồm: bản quyền và quyền liên quan; nhãn hiệu hàng hoá và dịch vụ; chỉ dẫn địa lý; bản vẽ về kiểu dáng công nghiệp, bằng sáng chế; sơ đồ bố trí mạch tích hợp; bảo vệ thông tin bí mật. Hiệp định đề cập năm nội dung chính: các nguyên tắc cơ bản của hệ thống thương mại và các hiệp định quốc tế khác về sở hữu trí tuệ được áp dụng; mức độ bảo hộ thích hợp đối với quyền sở hữu trí tuệ; bảo đảm cho các quyền này được tôn trọng một cách thoả đáng trên lãnh thổ của nước thành viên, giải quyết tranh chấp về sở hữu trí tuệ giữa các nước thành viên WTO; áp dụng các thoả thuận đặc biệt trong thời gian chuyển đổi cũng như các thoả thuận trong các hiệp định GATT và GATS, hiệp định TRIPs dựa trên một số nguyên tắc cơ bản. Hiệp định TRIPs nhấn mạnh tới nguyên tắc không phân biệt đối xử: đối xử quốc gia (bình đẳng đối xử giữa người trong nước và người nước ngoài) và đối xử tối huệ quốc (bình đẳng đối xử giữa kiều dân của tất cả các nước thành viên khác của WTO). Đối xử quốc gia cũng là nội dung cốt lõi của các hiệp định khác về sở hữu trí tuệ được kí kết ngoài khuôn khổ WTO.

Hiệp định TRIPs còn đưa ra nguyên tắc quan trọng khác, đó là bảo hộ sở hữu trí tuệ phải góp phần cải tiến kỹ thuật và chuyển giao công nghệ. Bảo hộ sở hữu trí tuệ phải đem lại lợi ích cho người sản xuất cũng như người tiêu dùng, góp phần gia tăng sự no ấm về kinh tế và xã hội.

Câu 120: Một số quy định cụ thể về bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ

Các quyền sở hữu trí tuệ có thể rất khác nhau và cách thức bảo hộ chúng cũng khác nhau. Vấn đề đặt ra là làm sao để các quy định phù hợp về bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ được tất cả các nước áp dụng. Theo cách đó, nền tảng pháp luật quốc tế của việc bảo hộ phải là những nghĩa vụ được ghi trong các hiệp định quốc tế ký kết trong khuôn khổ tổ chức sở hữu trí tuệ thế giới (WIPO) và WTO, đặc biệt là công ước Paris về bảo hộ sở hữu công nghiệp (văn bằng, bản vẽ công nghiệp , v.v.) , công ước Berne về bảo hộ các tác phẩm văn học nghệ thuật (quyền tác giả) , hiệp định TRIPs.

1. Quyền tác giả (copyrights)

Luật thương mại quốc tế quy định các quyền tác giả phải được bảo hộ như đã được quy định trong các văn bản của WIPO và WTO. Chẳng hạn, chương trình máy tính sẽ được bảo hộ như các tác phẩm văn học theo đúng công ước Berne. Tuy vậy, hiệp định TRIPs mở rộng phạm vi điều chỉnh của các quy định quốc tế về bản quyền tác giả đối với thuê lại, theo đó tác giả của các chương trình máy tính và các nhà thu âm còn có quyền không cho công chúng thuê các tác phẩm của họ. Độc quyền tương tự cũng được dành cho các tác phẩm điện ảnh. Việc kinh doanh, cho thuê đã khiến các tác phẩm điện ảnh bị sao chép rất nhiều, khiến người nắm giữ quyền tác giả không thu được hết lợi nhuận mà mình đáng được hưởng. Người phiên dịch hoặc người biểu diễn cũng có quyền không cho thu âm, sao chép và phổ biến rộng rãi các hoạt động của họ ít nhất là trong vòng 50 năm. Các nhà sản xuất băng đĩa cũng có quyền không cho sao chép lại các sản phẩm của họ trong vòng 50 năm.

2. Về nhãn hiệu hàng hoá và dịch vụ (trademarks)

Luật thương mại quốc tế quy định rõ các nhãn hiệu hàng hoá và dịch vụ cần được bảo hộ trong mức độ cần thiết các quyền tối thiểu, chủ sở hữu các nhãn hiệu dịch vụ phải được bảo hộ như chủ sở hữu các nhãn hiệu hàng hoá. Các nhãn hiệu nổi tiếng ở các nước phải còn được bảo hộ theo các quy chế bổ sung.

3. Về chỉ dẫn địa lý (Geographical indications)

Tên một khu vực địa lý, một địa điểm đôi khi được sử dụng để nhận dạng sản phẩm. “Chỉ dẫn địa lý ” này không những chỉ ra nơi sản phẩm được sản xuất mà đặc biệt còn chỉ ra các đặc tính của sản phẩm có được từ nguồn gốc của nơi sản xuất ra nó. Các tên “Champagne”, “Scotch “, “Tequyla” và “Roquefort” là những ví dụ mà ai cũng biết. Những nhà sản xuất rượu vang và rượu mạnh đặc biệt coi trọng việc sử dụng địa danh để nhận dạng các sản phẩm này. Chỉ dẫn địa lý được một số điều khoản đặc biệt của hiệp định TRIPs điều chỉnh. Tuy vậy, đây cũng là vấn đề quan trọng đối với các loại hàng hoá khác.

Việc sử dụng tên khu vực địa lý, địa điểm khi sản phẩm được sản xuất ở nơi khác hoặc không có được những tính năng vốn có của sản phẩm sẽ gây nhầm lẫn cho người tiêu dùng và dẫn tới cạnh tranh không lành mạnh. Hiệp định TRIPs quy định nghĩa vụ các nước thành viên phải ngăn cấm việc sử dụng bừa bãi các địa danh gắn lên sản phẩm. Đối với rượu vang và rượu mạnh, các hiệp định quy định mức độ bảo hộ cao hơn, tức là ngay cả khi không có nguy cơ gây nhầm lẫn cho người tiêu dùng.

uy nhiên, luật thương mại quốc tế cho phép một số ngoại lệ, đặc biệt khi địa danh đã được bảo hộ dưới dạng nhãn hiệu hàng hoá hoặc thương hiệu hoặc khi nó đã trở thành tên chung. Ví dụ : từ “Cheddar ” ngày nay được dùng để chỉ một loại phomat đặc biệt không nhất thiết phải được sản xuất ở vùng cheddar thuộc nước anh. Tuy nhiên, nước nào muốn nêu ngoại lệ vì những lí do này đều phải tiến hành đàm phán với những nước cũng muốn bảo hộ chỉ dẫn địa lí đó.

4. Về bản vẽ và kiểu dáng công nghiệp (Industrial designs)

Theo luật thương mại quốc tế, các bản vẽ và kiểu dáng công nghiệp phải được bảo hộ ít nhất trong vòng 10 năm. Chủ sở hữu các bản vẽ được bảo hộ phải có quyền ngăn cấm việc sản xuất, bán hoặc nhập khẩu các sản phẩm mang hoặc có chứa hình vẽ giống với hình vẽ đã được bảo hộ.

5 Bằng phát minh sáng chế (Patents)

Luật thương mại quốc tế quy định các sáng chế có thể được bảo hộ thông qua văn bằng sáng chế trong vòng ít nhất 20 năm. Cả sản phẩm lẫn phương thức sản xuất đều được bảo hộ trong hầu hết các lĩnh vực công nghệ. Chính phủ các nước có thể từ chối cấp văn bằng sáng chế nếu việc khai thác kinh doanh chúng bị cấm vì vi phạm trật tự công cộng hoặc đạo đức xã hội. Họ cũng có thể không cấp văn bằng cho các phương pháp chẩn đoán, điều trị và phẫu thuật, các loại thực vật và động vật (không phải là các chủng vi sinh vật) và các phương pháp sinh học sản xuất giống cây trồng và vật nuôi (không phải là các phương pháp vi sinh). Tuy nhiên, các giống cây phải được bảo vệ bằng các bằng phát minh hoặc bằng một hệ thống đặc biệt (như hệ thống bảo vệ quyền của người được cấp phép được quy định trong các công ước của liên minh quốc tế bảo hộ giống cây trồng).

Luật thương mại quốc tế có các quyền tối thiểu dành cho người sở hữu văn bằng sáng chế. Tuy nhiên, ở đây cũng quy định một số ngoại lệ. Có thể xảy ra trường hợp người sở hữu văn bằng sáng chế lạm dụng các quyền của mình, như không cung ứng sản phẩm cho thị trường. Trong trường hợp đó chính phủ các nước có thể cấp “giấy phép bắt buộc” cho phép một đối thủ cạnh tranh được sản xuất sản phẩm này hoặc được phép sử dụng quy trình sản xuất đã được bảo hộ. Tuy nhiên, chính phủ các nước cũng đồng thời phải đáp ứng một số điều kiện nhằm mục đích bảo vệ lợi ích chính đáng của người giữ văn bằng sáng chế. Nếu là văn bằng sáng chế về quy trình sản xuất thì các sản phẩm được sản xuất trực tiếp từ quy trình này cũng được bảo hộ.

Cho tới gần đây , đối với việc bảo hộ các dược phẩm đã được cấp văn bằng sáng chế vẫn là vấn đề phức tạp nhất là chữa trị căn bệnh HIV/ AIDS. Vấn đề là ở chỗ làm thế nào để vừa không cản trở các nước nghèo tiếp cận các loại thuốc chữa bệnh, vừa duy trì được vai trò của văn bằng sáng chế là khuyến khích hoạt động nghiên cứu và phát triển trong ngành dược phẩm. Một số quy định mềm dẻo, như khả năng nhượng lại “giấy phép bắt buộc”, đã được đưa vào hiệp định TRIPs/WTO.

6. Về sơ đồ bố trí mạch tích hợp (Integrated circuits layout designs – topographies)

Việc bảo hộ sơ đồ bố trí mạch tích hợp được thực hiện trên cơ sở hiệp định Washington về sở hữu trí tuệ trong lĩnh vực mạch tích hợp. Tuy đã được thông qua vào năm 1989 nhưng hiệp định này vẫn chưa có hiệu lực. Hiệp định TRIPs/WTO bổ sung thêm một số điều khoản, chẳng hạn như mạch tích hợp phải được bảo hộ ít nhất là 10 năm.

7 . Bảo hộ thông tin mật và bí quyết thương mại (Undisclosed information and trade secrets)

Bí quyết thương mại và các loại “thông tin mật” khác có giá trị thương mại phải được bảo vệ nhằm ngăn chặn việc lạm dụng lòng tin và các hành vi khác trái với nguyên tắc làm ăn trung thực. Tuy vậy, cũng cần phải đưa ra các biện pháp phù hợp nhằm bảo vệ bí mật của các thông tin này. Nếu được cung cấp các kết quả thử nghiệm trong quá trình cấp phép dược phẩm hoặc sản phẩm hoá học phục vụ nông nghiệp thì chính phủ phải bảo vệ các kết quả này nhằm ngăn ngừa việc khai thác thương mại bất hợp pháp.\

8. Các hợp đồng li-xăng chống cạnh tranh trong thương mại (Curbing anti – competitive licensing contracts)

Chủ sở hữu bản quyền tác giả, văn bằng hoặc bất cứ quyền sở hữu trí tuệ nào khác đều có thể cho phép một người khác sản xuất hay sao chép nhãn hiệu hàng hoá hoặc dịch vụ, tác phẩm, sáng chế, bản vẽ hoặc các mẫu mã được bảo hộ. Luật thương mại quốc tế cho phép trong một số trường hợp, người chủ sở hữu có thể hạn chế kí kết các hợp đồng chuyển giao công nghệ, bản quyền tác giả dạng độc quyền, không có cạnh tranh hoặc cản trở việc chuyển giao công nghệ bằng cách đưa vào hợp đồng chuyển giao đối của quyền sở hữu trí tuệ (còn gọi là hợp đồng li – xăng) một số các điều kiện như vậy. Luật thương mại quốc tế cũng cho phép chính phủ các nước, trong một số điều kiện nhất định, có quyền áp dụng các biện pháp nhằm ngăn ngừa hành vi chống cạnh tranh và lạm dụng quyền sở hữu trí tuệ trong lĩnh vực nhượng bản quyền. Tuy vậy , chính phủ các nước phải sẵn sàng tham khảo nhau nhằm hạn chế áp dụng các hành vi này.

Câu 121: Phương thức bảo đảm thực thi quyền sở hữu trí tuệ

Có được các luật lệ tốt về sở hữu trí tuệ là chưa đủ, các nước còn phải làm sao để luật lệ được tuân thủ chặt chẽ. Vấn đề này đã được luật thương mại quốc tế quy định, theo đó, chính phủ các nước phải bảo đảm thực thi pháp luật về bảo hộ được quyền sở hữu trí tuệ và các trường hợp vi phạm phải bị trừng trị thích đáng . Các thủ tục áp dụng phải hợp pháp , công bằng và không quá phức tạp và không phải tốn kém một cách không cần thiết . Các thủ tục này không được đề ra thời hạn quá dài hoặc gây chậm trễ một cách vô lí. Những người có liên quan phải được phép yêu cầu toà án xem xét lại quyết định hành chính cho dù đó đã là bản quyết định cuối cùng hoặc xét xử phúc thẩm một bản án của toà án cấp dưới. Hiệp định TRIPs / WTO có các quy định mô tả chi tiết các công cụ bảo đảm thực thi quyền sở hữu trí tuệ , đặc biệt là các quan tới việc thu thập chứng cứ, các biện pháp tạm thời, các biện pháp tư pháp của toà án , các khoản bồi thường thiệt hại và các biện pháp xử phạt khác.

Câu 122: Hiệp định TRIPS là gì? Lịch sử hình thành và đặc điểm của hiệp định TRIPS?

1. Hiệp định TRIPS là gì?

Hiệp định TRIPS là các hiệp định về các khía cạnh thương mại liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ, là một thỏa thuận pháp lý quốc tế giữa tất cả các quốc gia là thành viên của Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO), nó đặt ra các tiêu chuẩn tối thiểu cho quy định của chính phủ quốc gia về nhiều hình thức sở hữu trí tuệ (IP) như áp dụng cho các công dân của các quốc gia thành viên WTO khác.

Hiệp định TRIPS được thiết lập với ý nghĩa là một phần những thỏa thuận thương mại đa phương trong vòng đàm phán Uruguay trong khuôn khổ thỏa thuận chung về thuế quan và thương mại (GATT). Đây là lần đầu tiên khía cạnh thương mại của quyền sở hữu trí tuệ liên quan đến thương mại quốc tế được đàm phán trong khuôn khổ GATT. Hiệp định trips là phụ lục 1C của thỏa thuận thiết lập tổ chức WTO được thông qua ngày 15 tháng 4 năm 1994 và có hiệu lực với tất cả các thành viên WTO ngày 01 tháng 01 năm 1995.

Hiệp định TRIPS đặt ra nhằm mục tiêu bảo hộ và thực thi quyền sở hữu trí tuệ phải góp phần thúc đẩy cải tiến công nghệ, chuyển giao và phổ biến công nghệ, đảm bảo quyền lợi của các nhà sản xuất và những người sử dụng kiến thức công nghệ phục vụ cho kinh tế, xã hội cũng như bảo đảm sự cân bằng giữa các quyền và nghĩa vụ.

* Đặc điểm của hiệp định TRIPS

Hiệp định trips quy định các tiêu chuẩn tối thiểu đối với việc bảo hộ các đối tượng của quyền sở hữu trí tuệ. Hiệp định TRIPS có 02 đặc điểm cơ bản sau:

Thứ nhất: Hiệp định trips – thỏa thuận đa phương toàn diện nhất về sở hữu trí tuệ cho đến nay

So với các thỏa thuận quốc tế khác về sở hữu trí tuệ, hiệp định trips được coi là toàn diện nhất bởi:

+ Hiệp định TRIPS là kết quả của sự kết hợp một số công ước quốc tế ra đời trước đó như: Công ước Paris, Công ước Bern, Công ước Rome, Công ước Washington.

+ Hiệp định TRIPS thiết lập các tiêu chuẩn tối thiểu đối với bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ cho tất cả các thành viên WTO, nội dung của các tiêu chuẩn này là đối tượng được bảo hộ, đối tượng không được bảo hộ, quyền, những trường hợp ngoại lệ của những tiêu chuẩn bảo hộ tối thiểu. Những tiêu chuẩn này được thể hiện trong hiệp định dưới 02 dạng:

Đòi hỏi các thành viên WTO tuân thủ những quy định cơ bản, quan trọng của Công ước Paris và Công ước Bern.

Quy định thêm một số nghĩa vụ cho các thành viên WTO mà không có trong Công ước Paris và Công ước Bern.

+ Hiệp định trips trao cho các thành viên quyền tự quyết nhất định.

Thứ hai: Hiệp định TRIPS – mục tiêu cơ bản nhất là thúc đẩy tự do trong thương mại quốc tế

Mục tiêu của hiệp định TRIPS là thúc đẩy tự do trong thương mại quốc tế bằng cách bảo vệ quyền sở hữu trí tuệ đồng thời ngăn chặn các quốc gia thành viên sử dụng quyền sở hữu trí tuệ như là những rào cản trong thương mại.

 2. Lịch sử của Hiệp định TRIPS

Hiệp định TRIPS được thiết lập với ý nghĩa là một phần của Những Thoả thuận Thương mại Đa phương trong vòng Đàm phán Uruguay trong khuôn khổ Thỏa thuận chung về Thuế quan và Thương mại (GATT). Đây là lần đầu tiên các khía cạnh thương mại của quyền sở hữu trí tuệ liên quan đến thương mại quốc tế được đàm phán trong khuôn khổ của GATT. Kết quả của các cuộc đàm phán đó được thể hiện trong Thỏa thuận Thiết lập Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO). Hiệp định TRIPS là Phụ lục 1C của Thỏa thuận Thiết lập Tổ chức WTO. Hiệp định có hiệu lực bắt buộc đối với tất cả các Thành viên WTO, được thông qua tại Marrakesh ngày 15 tháng 4 năm 1994 và có hiệu lực ngày 01 tháng 01 năm 1995. Hiệp định là một trong những trụ cột quan trọng nhất của WTO và bảo hộ sở hữu trí tuệ trở thành một phần không thể tách rời trong hệ thống thương mại đa phương của WTO.

Câu 123: Các nguyên tắc của Hiệp định TRIPS ?

Tương tự như các thoả thuận khác thuộc WTO như GATT và GATS, Hiệp định TRIPS được thiết lập dựa trên ba nguyên tắc. Đó là nguyên tắc đối xử quốc gia, nguyên tắc đối xử tối huệ quốc, nguyên tắc minh bạch. Các vấn đề liên quan đến khả năng đạt được, phạm vi, sử dụng và thực thi quyền sở hữu trí tuệ liên quan đến thương mại trong Hiệp định TRIPS là đối tượng của hai nguyên tắc đầu tiên. Nguyên tắc thứ ba nhằm duy trì tính công khai, ổn định, dự báo của pháp luật sở hữu trí tuệ.

• Nguyên tắc đối xử quốc gia

Nguyên tắc đối xử quốc gia được quy định lần đầu tiên trong Công ước Paris (Điều 2). Tuy nhiên, hoạt động của nguyên tắc này theo Công ước Paris làm phát sinh những khác biệt về mức độ bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp giữa các nước thành viên của Liên minh và hệ quả là tạo ra những rào cản cho xuất khẩu hàng hoá, dịch vụ mang đối tượng sở hữu trí tuệ được bảo hộ. Do đó, các nước thành viên ở vòng đàm phán Uruguay đã nhất trí thiết lập một công thức mới cho nguyên tắc đối xử quốc gia tại Điều 3 Hiệp định TRIPS.

Nguyên tắc đối xử quốc gia trong Hiệp định TRIPS được bộ phận giải quyết tranh chấp của WTO xem xét và giải thích kỹ lưỡng. Chẳng hạn, nguyên tắc này đã được hiểu trong một số vụ việc sau đây: European Communities-Protection of Trademark and Geographical Indications for Agricultural Products and Foodstuffs, complaint by the US; European Communities-Protection of Trademark and Geographical Indications for Agricultural Products and Foodstuffs, complaint by Australia; Indonesia-Autos; and US-Section 211 Appropriations Act (US-Havana Club). Theo đó, không còn tồn tại sự bảo hộ mà một nước thành viên dành cho công dân của các nước thành viên khác không giống với sự bảo hộ dành cho công dân của mình (như quy định trong Công ước Paris); Hiệp định TRIPS đòi hỏi mỗi nước thành viên WTO dành sự bảo hộ cho công dân các nước thành viên khác “không kém thiện chí hơn” sự bảo hộ dành cho công dân của mình. Nói cách khác, bất kể mức độ bảo hộ một nước thành viên dành cho công dân của mình, nước này buộc phải áp dụng tiêu chuẩn bảo hộ tối thiểu do Hiệp định TRIPS thiết lập cho công dân của các nước thành viên khác. Nếu mức độ bảo hộ của nước thành viên đó thấp hơn hoặc ngang bằng với mức độ bảo hộ do Hiệp định TRIPS thiết lập, nước thành viên đó có thể giới hạn mức độ bảo hộ cho công dân của các nước thành viên theo tiêu chuẩn bảo hộ của Hiệp định TRIPS. Nếu mức độ bảo hộ của nước thành viên đó cao hơn mức độ bảo hộ do Hiệp định TRIPS thiết lập, nước thành viên đó phải dành mức độ bảo hộ cao tương tự cho công dân của các nước thành viên khác.

•  Nguyên tắc đối xử tối huệ quốc

Nguyên tắc đối xử tối huệ quốc được quy định tại Điều 4 Hiệp định TRIPS. Nguyên tắc này không được đề cập trong những công ước về sở hữu trí tuệ được thiết lập trước Hiệp định TRIPS nhưng được quy định trong các thoả thuận khác của WTO như GATT (Điều I) và GATS (Điều 2). Trong khi nguyên tắc đối xử quốc gia cấm một nước thành viên phân biệt đối xử giữa công dân của mình và công dân của các nước thành viên khác, nguyên tắc đối xử tối huệ quốc cấm một nước thành viên phân biệt đối xử giữa công dân của hai nước thành viên khác. Đối với  bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ, Điều 4 Hiệp định TRIPS đòi hòi các nước thành viên của WTO dành sự bảo hộ “lập tức và vô điều kiện” “ưu tiên, chiếu cố, đặc quyền hoặc miễn trừ” cho “công dân của bất kỳ nước nào khác” (bao gồm cả công dân của nước không phải là thành viên của WTO) như sự bảo hộ dành cho công dân của mình. Nguyên tắc đối xử tối huệ quốc được hiểu trong một số vụ việc sau đây: European Communities-Protection of Trademark and Geographical Indications for Agricultural Products and Foodstuffs (khiếu kiện của Hoa Kỳ); US-Section 211 Appropriations Act (US-Havana Club).

•  Nguyên tắc minh bạch

Nguyên tắc minh bạch được biết đến lần đầu tiên trong Điều X GATT năm 1947. Trong Hiệp định TRIPS, nguyên tắc này được quy định tại Điều 63. Điều 63 yêu cầu các nước thành viên của WTO công bố các nguyên tắc liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ. Theo Điều 63(1), các nguyên tắc liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ bao gồm các luật, quy định, quyết định xét xử cuối cùng, quyết định hành chính, thoả ước giữa chính phủ của nước thành viên hoặc cơ quan chính phủ với chính phủ hoặc cơ quan chính phủ của nước thành viên khác. Nghĩa vụ công bố này được thực hiện thông qua ba phương thức, đó là công bố chính thức (Điều 63(1)), thông báo cho Hội đồng TRIPS (Điều 63(2)), yêu cầu nước thành viên khác cung cấp thông tin và cho phép tiếp cận thông tin (Điều 63(3)). Mục đích của nguyên tắc minh bạch là “giúp cho chính phủ và các chủ thể khác được thông báo về khả năng thay đổi của pháp luật sở hữu trí tuệ của nước thành viên nhằm góp phần đảm bảo môi trường pháp lý ổn định và có thể dự báo được.”

Câu 124: Phân tích mối liên hệ giữa sở hữu trí tuệ và thương mại quốc tế, sở hữu trí tuệ trong thương mại quốc tế. 

Sở hữu trí tuệ trong thương mại có thể hiểu là toàn bộ những hiện tượng, hoạt động và những quan hệ phát sinh gắn với việc xác lập, chuyển giao quyền sở hữu trí tuệ của chủ thể nhằm mục đích sinh lời trên thị trường. Từ đây, sở hữu trí tuệ trong thương mại quốc tế được hiểu là thương mại quyền sở hữu trí tuệ có yếu tố nước ngoài. Hay nói cách khác, mối liên hệ giữa sở hữu trí tuệ và thương mại quốc tế là quyền sở hữu trí tuệ được đưa vào thương mại quốc tế. Xuất phát từ đặc tính vô hình và khía cạnh thương mại, tài sản trí tuệ dễ dàng vượt qua biên giới quốc gia và là một thành tố gắn bó mật thiết với hoạt động thương mại quốc tế. Sở hữu trí tuệ và thương mại quốc tế thường biểu hiện dưới hai dạng: 

– Quyền sở hữu trí tuệ gắn với hàng hóa xuất nhập khẩu được bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ;

– Quyền sở hữu trí tuệ là đối tượng trực tiếp trong các giao dịch thương mại quốc tế liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ như chuyển giao quyền sở hữu trí tuệ, chuyển giao quyền sử dụng đối tượng sở hữu trí tuệ, nhượng quyền thương mại và chuyển giao công nghệ.

Vậy vai trò của sở hữu trí tuệ trong thương mại quốc tế là gì?

Trong thương mại quốc tế, quyền sở hữu trí tuệ đóng vai trò hết sức quan trọng, và ngược lại, thương mại quốc tế cũng rất quan trọng đối với quyền sở hữu trí tuệ. Do đó, sở hữu trí tuệ và thương mại quốc tế có vai trò tác động qua lại lẫn nhau. Theo đó, quyền sở hữu trí tuệ tạo nên giá trị sản phẩm, dịch vụ là đối tượng giao dịch trong thương mại quốc tế. Các sản phẩm và dịch vụ này được sản xuất, xây dựng dựa trên quyền sở hữu trí tuệ và giấy phép của việc thực hiện chuyển giao quyền. Chẳng hạn, âm nhạc, tranh, ảnh,… đều có thể được mua bán, cung ứng ngoài phạm vi biên giới quốc gia, gọi là thị trường thương mại quốc tế. Do đó, sở hữu trí tuệ trong thương mại quốc tế đóng vai trò quan trọng khi trở thành bộ phận cấu thành quan trọng của giá trị giao dịch trong thương mại quốc tế.

Câu 125: Đầu tư nước ngoài là gì? Vai trò của đầu tư nước ngoài?

1. Đầu tư nước ngoài là gì?

Hiện chưa có định nghĩa thống nhất về đầu tư nước ngoài những đầu tư nước ngoài có thế hiểu đơn giản là hình thức lưu chuyển tư bản từ nước này sang nước khác nhằm mục đích kinh tế, xã hội nhất định.

Tư bản lưu chuyển gọi là vốn đầu tư. Vốn đầu tư có thể là ngoại tệ mạnh và nội tê; tư liệu sản xuất, hàng hóa, các tài sản hữu hình; các tài sản vô hình như sức lao động, công nghệ, phát minh, sáng chế, nhãn hiệu thương mại và các tài sản đặc biệt khác như cổ phiếu, trái phiếu, vàng bạc, đá quý,…Vốn đầu tư nước ngoài có thể thuộc sở hữu nhà nước, tổ chức quốc tế (Ví dụ ÌM, WB, ADB,..) hoặc của tư nhân.

2 .Vai trò của đầu tư nước ngoài

Đối với các nước xuất vốn đầu tư, Đầu tư nước ngoài góp phần nâng cao hiệu quả sử dụng vốn đầu tư; xây dựng thị trường cung cấp nguyên liệu ổn định, giá hạ và bành trướng sức mạnh kinh tế, nâng cao uy tín chính trí trên trường quốc tế

Đối với các nước nhận vốn đầu tư, Đầu tư nước ngoài giúp giải quyết những khó khăn về kinh tế và xã hội trong nước như nạn thất nghiệp, lạm phát; tăng thu ngân sách nhà nước dưới hình thức các loại thuế; tạo môi trường cạnh tranh để thúc đẩy phát triển kinh tế; thương mại trong nước, giúp các nhà doanh nghiệp địa phương học hỏi kinh nghiệm quản lý tiên tiến, ứng dụng kỹ thuật mới và giảm bớt một phần nợ nước ngoài.

Câu 126: Các hình thức đầu tư là gì?

Có hai hình thức phổ biến: Đầu tư công cộng nước ngoài và đầu tư tư nhân nước ngoài.

1. Đầu tư công cộng nước ngoài

– Đặc điểm:

Đầu tư công cộng nước ngoài mang tính chất hỗ trợ. Một mặt, nó thể hiện sự đoàn kết và trách nhiệm đóng góp vào sự phát triển của mỗi quốc gia và dân tộc trong một thế giới phụ thuộc lẫn nhau, đặc biệt trong lĩnh vực quan hệ kinh tế. Mặt khác, đầu tư công cộng cũng mang lại lợi ích cho những nước cấp viện trợ. Tuy nhiên, đầu tư công cộng chỉ mang tính chất bổ sung vì về nguyên tắc trách nhiệm chính đối với sự phát triển của mỗi quốc gia dân tộc là do quốc gia dân tộc đó tự gánh vác.

– Các các hình thức đầu tư công cộng :

Thứ nhất, trong quan hệ đa phương:

Trên phạm vi toàn cầu, Liên hợp quốc thực hiện viện trợ tài chính công cộng đa phương thông qua tập đoàn ngân hàng thế giới, đặc biệt là IBRD, IDA, IFC, trong đó ngân hàng quốc tế tái thiết và phát triển IBRD và cơ quan tài trợ có thẩm quyền chung. Hiệp hội quốc tế phát triển IDA là cơ quan cung cấp các khoản tín dụng cho nhu cầu phát triển của các nước nghèo nhất và công ty tài chính quốc tế IFC là cơ quan khuyến khích sự phát triển của khu vực tư nhân trong nền kinh tế của các nước đang phát triển. Ngoài ra, các nước còn lập ra một số quỹ viện trợ hoạt động với tư cách là những cơ quan phụ trợ hay tổ chức chuyên môn của Liên Hợp Quốc.

Vấn đề đầu tư nước ngoài cũng được xem xét thảo luận trong phạm vi của tổ chức thương mại quốc tế WTO, WTO chưa có hiệp định chung thống nhất điều chỉnh vấn đề đầu tư nước ngoài nhưng một số quy định về đầu tư nước ngoài được ghi nhận trong các hiệp định của WTO như Hiệp định GATT (đặc biệt là hiệp định TRIMs, hiệp định SCVM), Hiệp định GATS, Hiệp định Trips. Các quy định pháp luật của các nước thành viên điều chỉnh hoạt động đầu tư nước ngoài phải phù hợp với các quy định tối thiểu đó và các quy định khác có liên quan của WTO

Thứ hai, trong quan hệ khu vực

Đầu tư công cộng nước ngoài trong phạm vi khu vục được thực hiện qua nhiều kênh khác nhau hoặc thông qua các tổ chức kinh tế liên chính khu vực. Asean có Hiệp định AIA (hiệp định về Khu vực đầu tư Asean) Một hình thức phổ biến khác là thông qua các ngân hàng phát triển khu vực (Như Châu Á có ngân hàng phát triển Châu Á). Mục tiêu của các nước thành viên là giúp cho sự phát triển kinh tế trong khu vực thông qua một cơ chế chung về đầu tư công cộng.

Thứ ba, trong quan hệ song phương

Đầu tư công cộng song phương thường được thực hiện thông qua các hiệp định đầu tư song phương liên chính phủ. Có nhiều dạng hiệp định này và Việt Nam đã ký kết nhiều hiệp định loại này với các chính phủ các nước và các tổ chức quốc tế liên quan, đáng chú ý nhất trong số các điều ước quốc tế đó là các hiệp định về ODA, về tài trợ cho các chương trình, dự án khác nhau ở Việt Nam.

2 Đầu tư tư nhân nước ngoài.

Có một số điều ước quốc tế khu vực được ký kết giữa các quốc gia liên quan đến đầu tư nước ngoài, như: Hiệp ước Roma, Hiệp định Cactahena,…

– Rất nhiều hiệp định song phương về khuyến khích và bảo hộ đầu tư được ký kết. Trong các hiệp định này thường có các quy định về: Các biện pháp chung về đối xử với nhà đầu tư nước ngoài; bảo vệ quyền lợi của nhà đầu tư trong trường hợp bị trưng thu tài sản; bồi thường thiệt hại do xung đột vũ trang hoặc biến động trong nước; chuyển lợi nhuận, vốn ra nước ngoài,…

– Pháp luật quốc gia có vai trò quan trọng trong hoạt động đầu tư tư nhân nước ngoài. Pháp luật này có hai loại: pháp luật của nước xuất khẩu tư bản đối với đầu tư của tổ chức, cá nhân nước mình ở nước ngoài và pháp luật của nước nhập khẩu tư bản đối với đầu tư nước ngoài trên lãnh thổ của mình.

Một số nội dung cụ thể:

– Tiếp nhận đầu tư nước ngoài

Mỗi quốc gia có quyền tiếp nhận đầu tư nước ngoài trong phạm vi lãnh thổ của mình. Quyền này bao gồm: Từ chối hay ngăn cấm đầu tư nước ngoài mà quốc gia đó cho là không phù hợp về an ninh quốc gia, các mục tiêu phát triển kinh tế hay các lợi ích khác của quốc gia, áp đặt những điều kiện hoạt động cho đầu tư nước ngoài, cho việc sở hữu tài sản của người nước ngoài hay cho hoạt động của các công ty xuyên quốc gia trên lãnh thổ của quốc gia đó… Nhà đầu tư nước ngoài phải tuân thủ mọi luật lệ liên quan của nước sở tại trong các hoạt động đầu tư trên lãnh thổ nước đó.

– Đối với đầu tư nước ngoài

Tiêu chuẩn đối với đầu tư nước ngoài được nhấn mạnh trong hầu hết các văn kiện pháp lý quốc tế và quốc gia liên quan đến đầu tư, được hiểu là quốc gia sẽ đối xử với đầu tư nước ngoài trên lãnh thổ của mình một cách công bằng và thỏa đáng. Nguyên tắc không phân biệt đối xử ở đây có hai mức độ khác nhau: Không phân biệt đối xử giữa các nhà đầu tư nước ngoài trên cơ sở quốc tịch (đối xử tối huệ quốc), và hông không biệt đối xử giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư nước sở tại (đãi ngộ quốc gia)

– Trưng thu tài sản, những thay đổi đơn phương về phía nước nhận đầu tư

Mỗi quốc gia sẽ không trưng thu toàn bộ hay một phần vốn đầu tư của tổ chức, cá nhân nước ngoài trên lãnh thổ của mình, hay có những biện pháp đem lại hậu quả tương tự, trừ khi việc đó được thực hiện theo đúng các thủ tục pháp lý hiện hành, một cách thiện chí, vì mục đích công công, không phân biệt đối xử trên cơ sở quốc tịch và phải có những bồi thường thích đáng

– Giải quyết tranh chấp

Tranh chấp giữa các nhà đầu tư nước ngoài với quốc gia nhận đầu tư thường được giải quyết thông qua thương lượng giữa họ với nhau. Trường hợp thương lượng không thành thì giải quyết tại Tòa án nước nhận đầu tư hay giải quyết theo một cơ chế khác nhau theo thỏa thuận của hai bên. Cơ chế đó có thể là cơ chế ngoài tài phán hoặc thông qua các cơ quan tài phán.

Câu 127: Tác động của Hiệp định TRIMS đến ngành công nghiệp Việt Nam như thế nào?

Các biện pháp Việt Nam đã sử dụng trong thời gian qua là yêu cầu về tỷ lệ nội địa hoá, yêu cầu cân đối ngoại tệ, yêu cầu phải gắn với phát triển nguồn nguyên liệu trong nước và yêu cầu tỷ lệ xuất khẩu bắt buộc. Trong đó, biện pháp được tập trung áp dụng nhiều nhất là yêu cầu về tỷ lệ nội địa hóa trong các ngành sản xuất, lắp ráp ôtô và phụ tùng ôtô; sản xuất, lắp ráp xe máy và phụ tùng xe máy; sản xuất, lắp ráp sản phẩm hoàn chỉnh và phụ tùng thuộc ngành điện tử, cơ khí – điện. Ngoài ra, các dự án chế biến gỗ, sữa, dầu thực vật, đường mía cũng thuộc đối tượng các ngành phải thực hiện chương trình nội địa hoá nhằm phát triển nguồn nguyên liệu trong nước. Song, do tính đặc thù nên phần lớn các dự án thuộc ngành này được xây dựng với mục đích sử dụng nguồn nguyên liệu rẻ, sẵn có trong nước. Do vậy, các nhà đầu tư sẽ tự nguyện thực hiện chính sách nội địa hoá, kể cả trong trường hợp không được khuyến khích hoặc ưu đãi. Do đó, việc đàm phán thực hiện các nghĩa vụ theo Hiệp định TRIMs của Việt Nam hoàn toàn không phải là một điều mới mẻ. Theo Hiệp định thương mại song phương Việt Nam – Hoa Kỳ (BTA) có hiệu lực từ tháng 12/2001, trừ 2 yêu cầu phải thực hiện ngay tại thời điểm nói trên (xóa bỏ yêu cầu cân đối xuất – nhập khẩu và cân đối ngoại tệ), Việt Nam đã cam kết thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ theo Hiệp định TRIMs vào thời điểm chậm nhất cho đến khi Việt Nam gia nhập WTO (gồm việc xóa bỏ yêu cầu xuất khẩu, nội địa hóa, phát triển nguồn nguyên liệu trong nước).

Trong gần 05 năm thực hiện BTA, hệ thống pháp luật Việt Nam đã liên tục được hoàn thiện nhằm đáp ứng hầu hết các nghĩa vụ theo BTA. Đặc biệt, Luật Đầu tư có hiệu lực từ 01/07/2006 đã nội luật hóa đầy đủ các cam kết của Việt Nam bằng việc loại bỏ toàn bộ các biện pháp TRIMs được áp dụng như những điều kiện bắt buộc để cấp phép đầu tư, nhưng cũng là điều kiện để cấp ưu đãi đầu tư (bao gồm các yêu cầu bắt buộc xuất khẩu, sử dụng nguồn nguyên liệu trong nước cũng như các ưu đãi đầu tư gắn với việc thực hiện các yêu cầu này). Trong khuôn khổ đàm phán gia nhập WTO, Việt Nam đã tiến hành minh bạch hóa chính sách về các biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại, đồng thời hoàn thành Thông báo và Chương trình hành động thực hiện Hiệp định TRIMs. Theo đó, Việt Nam cam kết sẽ loại bỏ hoàn toàn các biện pháp không phù hợp với Hiệp định TRIMs ngay tại thời điểm Việt Nam gia nhập WTO. Cụ thể, Việt Nam cam kết sẽ loại bỏ các biện pháp sau như là điều kiện để cấp phép đầu tư hay là điều kiện để cấp ưu đãi đầu tư, cụ thể là yêu cầu về nội địa hóa:

Yêu cầu về nội địa hóa đối với dự án sản xuất, lắp ráp ô tô, xe máy, và các mặt hàng cơ khí, điện – điện tử. Cấp ưu đãi về thuế nhập khẩu theo tỷ lệ nội địa hóa đối với các doanh nghiệp sản xuất, lắp ráp hàng cơ khí, điện – điện tử và phụ tùng ô tô. Yêu cầu về đầu tư phải gắn với phát triển nguồn nguyên liệu trong nước đối với dự án đầu tư nước ngoài chế biến các sản phẩm: sữa, dầu thực vật, mía đường, gỗ. Liên quan đến yêu cầu về nội địa hóa đối với dự án sản xuất, lắp ráp ô tô, xe máy và các mặt hàng cơ khí, điện – điện tử. Thời gian qua, chiến lược và chính sách phát triển ngành công nghiệp ôtô Việt Nam đã kêu gọi đầu tư và dành nhiều ưu đãi cho ngành này.

Tuy nhiên, đến nay Việt Nam vẫn chưa thể thực sự nội địa hoá ô tô. Nguyên nhân cơ bản là do các ngành công nghiệp phụ trợ cho các ngành công nghiệp nói chung và cho ôtô nói riêng ở Việt Nam còn manh mún, thô sơ, thiếu tính kỹ thuật chuyên sâu, thực tế những năm qua cho thấy tỷ lệ nội địa hoá chỉ đạt được từ 2% – 7% và chỉ tập trung chủ yếu vào các công đoạn sản xuất đơn giản như hàn lắp khung, thân xe, sơn, tẩy rửa, lắp ráp thiết bị kiểm tra kèm theo. Và với Hiệp định TRIMs, rõ ràng ngành ô tô Việt Nam đang đứng trước khó khăn. Chương trình nội địa hóa ngành công nghiệp sản xuất, lắp ráp xe máy tại Việt Nam thời gian qua là một ví dụ điển hình về sự thành công và phát triển ban đầu. Tỷ lệ nội địa hoá được quy định ngay trong Giấy phép đầu tư của doanh nghiệp đầu tư nước ngoài đã đáp ứng được tiến độ và tỷ lệ nội địa hoá như quy định. Song, phần lớn sản phẩm nội địa được sử dụng là những chi tiết, linh kiện sản xuất với kỹ thuật công nghệ đơn giản, rất ít bộ phận chính, quan trọng, đòi hỏi kỹ thuật cao thuộc cụm động cơ. Trong điều kiện kỹ thuật sản xuất ở nước ta còn lạc hậu, các ngành sản xuất, lắp ráp các sản phẩm và phụ tùng điện tử và cơ khí – điện cần được nội địa hoá để từng bước tạo ra các ngành công nghiệp cơ bản trong nước.

Thời gian qua, việc thực hiện chương trình nội địa hoá đối với các ngành công nghiệp này chưa đạt mục tiêu đề ra. Sáu doanh nghiệp đầu tư nước ngoài lớn nhất trong ngành này mới chỉ đạt mức nội địa hoá khoảng 30%. Nguyên nhân chủ yếu là do các doanh nghiệp trong nước chưa thực sự đáp ứng được yêu cầu kỹ thuật trong việc cung cấp các linh kiện và phụ tùng, đặc biệt là các ngành sản xuất, lắp ráp đòi hỏi công nghệ cao. Do đó, việc dỡ bỏ yêu cầu tỷ lệ nội địa hóa bắt buộc theo như cam kết trong hiệp định TRIMs sẽ có tác động không nhỏ tới các ngành này.

Với thực trạng ngành công nghiệp phụ trợ của nước ta vẫn còn yếu và thiếu, các doanh nghiệp sẽ chủ động hơn trong việc đa dạng hóa nguyên liệu đầu vào, đặc biệt là những nguyên liệu có hàm lượng kỹ thuật cao. Thêm vào đó, việc dỡ bỏ rào cản tạo ra môi trường cạnh tranh hơn cho các doanh nghiệp sẽ góp phần thu hút các nhà đầu tư nước ngoài, cùng với công nghệ tiên tiến, kỹ năng quản lý…. Hiệp định TRIMs tháo gỡ vướng mắc cho các ngành công nghiệp ô tô, xe máy trong vấn đề nguyên vật liệu đầu vào nhưng lại gây khó khăn không nhỏ cho các ngành công nghiệp phụ trợ.

Chương V: Luật Thương mại quốc tế và vấn đề bảo vệ môi trường

Câu 128: Theo quy định của WTO, các thành viên có thể áp dụng các biện pháp nào liên quan đến thương mại nhằm bảo vệ môi trường ? và một số vụ tranh chấp liên quan đến môi trường tại WTO?

Cam kết của các thành viên WTO đối với sự phát triển bền vững và môi trường cũng có thể được nhìn thấy trong các quy định cụ thể của WTO. Nói chung, các quy định, các nguyên tắc cơ bản như không phân biệt đối xử, minh bạch và tăng cường khả năng dự đoán, giúp thiết lập khuôn khổ pháp lý cho các thành viên thiết kế và thực hiện các biện pháp để giải quyết các mối quan tâm về môi trường. Ngoài ra, các quy định của WTO, bao gồm các Hiệp định chuyên ngành như Hiệp định về hàng rào kỹ thuật đối với thương mại (các quy định liên quan đến sản phẩm) và Hiệp định về các biện pháp vệ sinh và kiểm dịch thực vật (liên quan đến an toàn thực phẩm và sức khỏe động vật và thực vật), … tạo ra khuôn khổ pháp lý cho các mục tiêu môi trường và các biện pháp bảo vệ môi trường liên quan đến thương mại sẽ được áp dụng. Các quy định của WTO thiết lập sự cân bằng phù hợp giữa quyền của các thành viên để thực hiện các biện pháp bảo vệ môi trường, kể cả biện pháp có tác động hạn chế thương mại, để đạt được các mục tiêu chính sách hợp pháp. Ví dụ: ngoại lệ về bảo vệ đời sống hoặc sức khỏe của con người, động vật hoặc thực vật và tài nguyên thiên nhiên theo Điều XX của GATT (Ngoại lệ chung), theo đó thành viên WTO có thể được miễn trừ việc tuân thủ các quy định của GATT. Tuy nhiên, các biện pháp môi trường không được áp dụng một cách tùy tiện và không được sử dụng theo cách bảo hộ trá hình cho ngành sản xuất trong nước.

Một số vụ tranh chấp liên quan đến môi trường tại WTO 

Kể từ khi WTO có hiệu lực vào năm 1995, Cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO đã phải giải quyết một số tranh chấp về các biện pháp thương mại liên quan đến môi trường. Các biện pháp này được áp dụng nhằm đạt được một loạt các mục tiêu chính sách – từ bảo tồn rùa biển từ đánh bắt ngẫu nhiên đến bảo vệ sức khỏe con người khỏi những rủi ro do ô nhiễm không khí. Thực tiễn giải quyết tranh chấp của WTO đã khẳng định rằng các quy định của WTO về tự do hoá thương mại không được ưu tiên hơn các vấn đề môi trường.

Việc giải quyết tranh chấp của WTO đã cho phép một thành viên vào năm 2001 duy trì lệnh cấm nhập khẩu amiăng (DS 135) để có thể bảo vệ công dân và công nhân xây dựng. Trong tranh chấp giữa về sản phẩm tôm (DS 58), WTO đã khuyến khích các thành viên hướng tới tăng cường hợp tác về môi trường, yêu cầu hợp tác để tìm kiếm một giải pháp môi trường để bảo vệ rùa biển.

Chương VI: Giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế giữa các quốc gia

Câu 129A: Trình bày khái niệm và phân loại tranh chấp thương mại quốc tế. Lấy các ví dụ minh họa.

*Khái niệm về tranh chấp thương mại quốc tế

Trước hết, cần giải thích thuật ngữ thương mại. Theo WTO, hoạt động thương mại bao gồm các hoạt động thuộc 4 lĩnh vực là thương mại hàng hóa, thương mại dịch vụ, các biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại và quyền sở hữu trí tuệ. Theo Luật Mẫu UNCITRAL  thì thuật ngữ “thương mại” cần được giải thích theo nghĩa rộng để bao trùm tất cả các vấn đề phát sinh từ các quan hệ có bản chất thương mại, dù là quan hệ hợp đồng hay không phải quan hệ hợp đồng. Việc xác định nội hàm khái niệm hoạt động thương mại ở mỗi nước cũng phụ thuộc vào pháp luật của quốc gia đó. Theo quy định của Luật Thương mại Việt nam năm 2005 thì hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm việc mua bán hàng hóa, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động khác nhằm mục đích sinh lợi.

Thương mại quốc tế thường đc hiểu là hoạt động thương mại liên quan tới hay hay nhiều quốc gia khác nhau. Dựa vào chủ thể và tính chất của quan hệ thương mại thì thương mại quốc tế công được chia thành 2 nhóm chính: thương mại quốc tế công và thương mại quốc tế tư.

Hiện có nhiều quan niệm khác nhau, quy định khác nhau về tranh chấp. Theo định nghĩa của Tòa án Thường trực Công lí quốc tế “tranh chấp là sự bất đồng về mặt pháp lí hay thực tế, sự xung đột về quan điểm pháp lý hoặc lợi ích giữa hai người trở lên”. Theo từ điển Luật học Black thì “tranh chấp được hiểu là mâu thuẫn bất đồng về các yêu cầu hay quyền lợi giữa các bên; sự đòi hỏi về yêu cầu hay quyền lợi của một bên bị đáp lại bởi một yêu cầu hay lập luận trái ngược từ bên kia. Nhìn chung, dưới góc độ pháp lí, tranh chấp được hiểu là các mâu thuẫn, bất đồng về quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong một quan hệ xã hội nhất định. Theo đó, tranh chấp TMQT là các mâu thuẫn, bất đồng về quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong một quan hệ thương mại quốc tế.

Dựa vào chủ thể và đối tượng của tranh chấp, tranh chấp TMQT được chia làm hai loại cơ bản: tranh chấp thương mại quốc tế công và tranh chấp tmqt tư

1. Tranh chấp thương mại quốc tế công

Tranh chấp thương mại quốc tế công là tranh chấp thương mại quốc tế giữa các thực thể công về việc xây dựng và thực thi các chính sách thương mại như xuất nhập khẩu, chống bán phá giá, trợ cấp, tự vệ. Tranh chấp TMQT công phát sinh khi 1 hoặc nhiều thực thể công cho rằng một thực thể công nào đó ban hành hoặc thực hiện chính sách thương mại không phù hợp hoặc không thực thi các nghĩa vụ đã cam kết với thực thể công kia. Tranh chấp thương mại quốc tế công có thể phát sinh trên cơ sở: khiếu kiện vi phạm, khiếu kiện không vi phạm, khiếu kiện tình huống hay khiếu kiện không thực thi. 

VD: Các vụ kiện về vấn đề áp dụng các biện pháp chống phá giá của một quốc gia đối với một quốc gia khác trong WTO

2. Tranh chấp thương mại quốc tế tư

Tranh chấp TMQT tư là tranh chấp thương mại quốc tế giữa các thương nhân (bao hàm cả tranh chấp TMQT giữa thương nhân và quốc gia) => dựa trên thương nhân. Ngoài nguyên nhân tự thân của các bên tranh chấp thì bản thân những sự khác biệt về ngôn ngữ, văn hóa, pháp luật, sự xa cách về mặt địa lí vốn có giữa các bên chủ thể trong các giao dịch  TMQT luôn tiềm ẩn khả năng hiểu không đúng, không đầy đủ, thực hiện không đúng và đầy đủ nghĩa vụ giữa các bên dẫn tới tranh chấp thương mại quốc tế tư. Các tranh chấp thương mại quốc tế tư xảy ra ở nhiều lĩnh vực khác nhau như: mua bán hàng hóa quốc tế, thanh toán quốc tế, bảo hiểm quốc tế, đầu tư quốc tế… Tuy nhiên hầu hết các tranh chấp TMQT tư liên quan tới hợp đồng TMQT.

VD: Nhà đầu tư kiện chính phủ nước nhận đầu tư – tranh chấp ISDS

Tranh chấp về vấn đề thanh toán giữa 2 thương nhân

Chương VII: Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Câu 129B:     Nêu và phân tích nội dung nguyên tắc tự do hợp đồng.

       Tự do GKHĐ là nguyên tắc cơ bản của GKHĐ nói chung. Theo đó, dù thiết lập quan hệ hợp đồng trong lĩnh vực nào (dân sự, thương mại hay lao động), các chủ thể đều được tự do về mặt ý chí, không có chủ thể nào có quyền áp đặt ý chí để bắt buộc hay ngăn cản chủ thể khác GKHĐ. Quyền tự do GKHĐ xuất phát từ bản chất của hợp đồng. Hợp đồng là sự thỏa thuận và thống nhất về mặt ý chí giữa các chủ thể, nhưng không phải tất cả những thỏa thuận giữa các chủ thể đều là hợp đồng. Sự thỏa thuận chỉ có thể trở thành hợp đồng khi ý chí của các chủ thể được thể hiện (trong sự thỏa thuận) phù hợp với “ý chí thực” của họ. Với yêu cầu đó, tự do trong GKHĐ phải được ghi nhận là một nguyên tắc cơ bản.

      Thế nào là quyền tự do: tự do lựa chọn đối tác trong giao kết hợp đồng, tự do thỏa thuận các điều khoản trong nội dung hợp đồng… nhưng tự do trong giới hạn của những yếu tố liên quan đến:

•   những nguyên tắc, luật áp dụng cho những hợp đồng đó (được làm những gì pháp luật không cấm)
•   không trái với những yếu tố mang tính chất cốt lõi: không trái với quy định pháp luật, đạo đức xã hội để xác lập quyền; không trái với việc các bên không tự nguyện, có hành vi ép buộc, đe dọa…, không vi phạm điều cấm của PL (cần sa, thuốc phiện)
•   liên quan đến phần ngoại lệ: vì lợi ích công cộng, quy định nhằm bảo vệ người tiêu dùng, quy định của pháp luật chuyên ngành (cạnh tranh, biện pháp phòng vệ thương mại…)

Điều 1.1 của Bộ nguyên tắc của UNIDROIT về hợp đồng thương mại quốc tế  2016 (PICC) quy định: “các bên trong hợp đồng được tự do giao kết hợp đồng và thỏa thuận nội dung của hợp đồng”.

Điều 1:102 Bộ nguyên tắc của luật hợp đồng Châu Âu (PECL). Các bên được tự do giao kết hợp đồng và quyết định nội dung của hợp đồng, tùy thuộc vào sự thiện chí, tính công bằng và các quy định bắt buộc của PECL. Tuy nhiên, các bên có thể không áp dụng bất kì quy định nào của PECL, hoặc làm giảm hoặc thay đổi hiệu lực của các quy định đó, trừ khi PECL có quy định khác.Về yêu cầu thiện chí, PECL quy định rằng, trước khi bảo lưu trách nhiệm của bên đàm phán thiếu thiện chí, PECL ghi nhận quyền tự do đàm phán của các bên, mà không có gì khác, ngoài việc thể hiện sự tự do hợp đồng ở giai đoạn trước khi kí kết hợp đồng.

Điều 11 Luật thương mại 2005: “1. Các bên có quyền tự do thỏa thuận không trái với các quy định của pháp luật, thuần phong mỹ tục và đạo đức xã hội để xác lập các quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại. Nhà nước tôn trọng và bảo hộ các quyền đó. 2. Trong hoạt động thương mại, các bên hoàn toàn tự nguyện, không bên nào được thực hiện hành vi áp đặt, cưỡng ép, đe dọa, ngăn cản bên nào”.

Câu 130.       Trình bày về vấn đề tự do thỏa thuận nội dung của hợp đồng thương mại quốc tế.

Quyền tự do thỏa thuận nội dung hợp đồng là quyền hết sức cơ bản của quyền TDKD vì đây là yếu tố cơ bản nhất tác động đến lợi ích của các bên GKHĐ. Các bên hoàn toàn có quyền lựa chọn đối tượng hàng hóa để mua bán hoặc dịch vụ để cung cấp, thỏa thuận giá cả, cách tính giá, phương thức thanh toán; điều kiện giao nhận hàng, vận chuyển, đóng gói bao bì và các nội dung khác trong hợp đồng trên cơ sở đảm bảo hài hòa quyền và lợi ích của hai bên. Để đảm bảo quyền và lợi ích của các bên khi thực hiện quyền tự do thỏa thuận nội dung hợp đồng, BLDS, Luật TM, Bộ luật Hàng hải, BLLĐ cũng như các văn bản pháp quy hướng dẫn đều có những quy định về nội dung của hợp đồng theo hướng các chủ thể phải thỏa thuận đầy đủ các điều khoản chủ yếu để đảm bảo hiệu lực của hợp đồng; thỏa thuận về nội dung hợp đồng không thể trái với các nội dung thường lệ được quy định bởi pháp luật.

Quyền tự do thỏa thuận nội dung hợp đồng của các bên bị giới hạn bởi các quy định của pháp luật nhằm bảo đảm sự thỏa thuận của các bên không xâm hại đến những lợi ích mà pháp luật cần bảo vệ hay trật tự công cộng (các nguyên tắc cơ bản của pháp luật) như việc các bên không thể tự thỏa thuận trước trong hợp đồng việc bồi thường thiệt hại hợp đồng bằng một mức ấn định trước trong hợp đồng vì nguyên tắc bồi thường thiệt hại của pháp luật Việt Nam là chỉ chấp nhận cho việc bồi thường đối với những thiệt hại thực tế từ hành vi vi phạm hợp đồng của bên kia (Điều 302 và 303 Luật TM 2005.)

Câu 131:   Trình bày về vấn đề tự do lựa chọn đối tác giao kết hợp đồng thương mại quốc tế.

Quyền tự do lựa chọn đối tác giao kết hợp đồng có ý nghĩa hết sức quan trọng đối với các chủ thể kinh doanh, bởi lẽ, họ sẽ lựa chọn đối tác nào để giao kết phụ thuộc vào nhiều yếu tố khác nhau như: văn hóa ứng xử của đối tác, khả năng, kinh nghiệm kinh doanh của đối tác, uy tín của đối tác, các điều kiện lợi ích kinh tế phát sinh từ sự thương thảo hợp đồng… Thương nhân có quyền tự do quyết định ai là người họ sẽ bán hàng và cung cấp dịch vụ của mình và ai sẽ là người họ muốn mua hàng hay được cung cấp dịch vụ từ nhà cung cấp nào.

Trong thực tiễn thì quyền tự do lựa chọn đối tác GKHĐ giữa các bên được thực hiện khá phổ biến, rộng rãi, các bên GKHĐ đều nhận thức đầy đủ và thực hiện tốt về quyền năng này trong phạm vi có thể, thể hiện rõ nhất là (i) các bên lợi thế trong hợp đồng sẽ có sự lựa chọn đối tác yếu thế hơn để lấn át ý chí khi GKHĐ với mục đích tìm lợi ích cao nhất trong quá trình thực hiện hợp đồng với đối tác đó. Ví dụ như hành vi của thương nhân mua ép giá nông dân, ngư dân đối với hàng nông sản hoặc hải sản khi trúng mùa; (ii) hoặc một thương nhân xuất khẩu hàng may mặc được tự do lựa chọn một đối tác sản xuất, gia công hàng may mặc có uy tín về chất lượng để GKHĐ gia công hàng may mặc xuất khẩu.

Câu 132.   Trình bày về vấn đề tự do thỏa thuận cơ quan tài phán và luật điều chỉnh hợp đồng thương mại quốc tế.

Khi có tranh chấp xảy ra, các bên trong quan hệ hợp đồng có quyền lựa chọn tòa án nhân dân có thẩm quyền để tài phán tranh chấp hợp đồng; các bên cũng có thể sử dụng phương thức trọng tài thương mại để giải quyết tranh chấp, tùy thuộc vào ý chí của các bên. Mỗi cơ quan tài phán sẽ có những ưu, nhược điểm riêng.

 Trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, các bên trong hợp đồng tự do trong việc thể hiện ý chí mong muốn là chọn một hệ thống pháp luật nào đó (có thể bằng một điều khoản trong hợp đồng) để áp dụng trong việc thực hiện và giải quyết quan hệ hợp đồng của mình. Luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế mang tính chất đa dạng và phức tạp. Điều này có nghĩa là hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế có thể phải chịu sự điều chỉnh không phải chỉ của luật pháp nước đó mà cả của luật nước ngoài (luật nước người bán, luật nước người mua hoặc luật của bất kỳ một nước thứ ba nào), thậm chí phải chịu sự điều chỉnh của điều ước quốc tế, tập quán thương mại quốc tế hoặc cả án lệ (tiền lệ pháp) để điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế.

Câu 133.   Nêu và phân tích các giới hạn của tự do hợp đồng.

Theo nguyên tắc tự do hợp đồng, các chủ thể kinh doanh có quyền tự chủ trong lĩnh vực hoạt động của mình nhưng trong một số trường hợp ngoại lệ, nguyên tắc này vẫn bị hạn chế, khi vì lợi ích chung, Nhà nước có thể can thiệp vào quan hệ hợp đồng bằng các hình thức như: Kiểm soát hàng hóa, kiểm soát giá cả, kiểm soát độc quyền, chống cạnh tranh không lành mạnh…

Quyền tự do bình đẳng giao kết hợp đồng không được thực hiện trong thực tiễn trong một số lĩnh vực nhất định, điển hình nhất là các hợp đồng cung cấp, các dịch vụ công từ các chủ thể là các công ty nhà nước độc quyền phân phối các dịch vụ như điện, nước, điện thoại, chủ thể giao kết là người dân sử dụng các dịch vụ này thì bị ép ký kết các hợp đồng mẫu đã được soạn sẵn (không được thay đổi) thậm chí gây thiệt hại cho người sử dụng cũng không có điều khoản để bồi thường như việc các công ty cung cấp điện tự động ngắt điện làm hư hỏng các thiết bị điện hoặc hư các sản phẩm đang được sản xuất chưa thành phẩm…

Tự do hợp đồng có các giới hạn về thỏa thuận nội dung như: không trái pháp luật, không trái đạo đức, thỏa thuận trước trong hợp đồng việc bồi thường thiệt hại hợp đồng bằng một mức ấn định trước trong hợp đồng và mức vi phạm hợp đồng. Sở dĩ có các giới hạn trên nhằm cần bằng lợi ích của cá nhân và xã hội, bảo vệ lợi ích của bên yếu thế trong giao dịch nhất định và đảm bảo trật tự, có định hướng trong sự phát triển kinh tế – xã hội.

**Danh mục hàng hóa cấm lưu thông: nghị định 137/2020/nđ cp (thay thế nghị định 36/2009).

VD: Ngày 10/12/2020, Công ty địa ốc A (Việt Nam) ký hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng 1 lô đất diện tích 800m2 tại quận Hoàng Mai cho một đối tác Singapore. Trong hợp đồng, các bên thỏa thuận là luật áp dụng cho hợp đồng sẽ là luật Singapore và mọi tranh chấp liên quan hoặc phát sinh từ hợp đồng này sẽ thuộc thẩm quyền giải quyết của tòa án quốc gia Singapore.

=> Hợp đồng chuyển nhượng BĐS: người nước ngoài không được nhận chuyển nhượng BĐS, họ được quyền sở hữu căn hộ nhưng không được quyền sử dụng đất, cũng như không được nhận các tài sản bảo đảm là đất. Vấn đề luật áp dụng: khoản 4 điều 683 => luật của nước nơi có BĐS mới áp dụng cho giao dịch BĐS, vì BĐS liên quan đến tài sản quốc gia => phải chọn luật trong nước để đảm bảo tốt nhất lợi ích quốc gia cho những giao dịch như vậy.Vấn đề thẩm quyền: thẩm quyền của tòa VN => xem bộ luật Tố tụng DS Điều 470.

VD: Ngày 10/12/2020, Công ty A (trụ sở tại Đức) ký hợp đồng bán máy phát điện cho công ty B (Việt Nam). Các bên thỏa thuận là mọi rủi ro với hàng hóa sẽ được chuyển giao cho phía công ty B kể từ khi hàng được giao tới nhà kho của công ty B tại cảng Hải Phòng.

=> Luật áp dụng của VN, ưu tiên dùng Luật TM, tìm quy định về vấn đề chuyển rủi ro điều 57. VD quy định rủi ro được chuyển từ người bán sang cho người mua ngay sau khi các bên đặt bút kí vào HĐ này => được, vì PL tôn trọng thỏa thuận mà PL không cấm: => tự do hợp đồng

Câu 134.       Tự do hợp đồng theo quy định của pháp luật Việt Nam.

Quyền tự do hợp đồng là một trong những bộ phận cơ bản cấu thành nội dung quyền tự do kinh doanh. Cũng cần khẳng định rằng, tự do hợp đồng không chỉ là một bộ phận cấu thành của tự do kinh doanh mà còn là một bộ phận cấu thành quan trọng nhất của quyền này. Vì tự do hợp đồng bao gồm một số quyền riêng nhất định như quyền tự do xác định đối tác; tự do xác định đối tượng hợp đồng; tự do xác định nội dung hợp đồng (quyền và nghĩa vụ của các bên); tự do xác định các biện pháp trách nhiệm pháp lý do vi phạm nghĩa vụ hợp đồng; tự do xác định phương thức giải  quyết tranh chấp phát sinh; tự do lựa chọn hình thức hợp đồng và các quyền tự do khác. Vì vậy, có thể nói, không có tự do hợp đồng thì về cơ bản sẽ không có tự do kinh doanh. Việc ghi nhận và bảo đảm quyền tự do hợp đồng có tác động to lớn đến việc ghi nhận và thực thi quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp.

có thể thấy, quyền tự do hợp đồng là quyền của các chủ thể được thể hiện ở các khía cạnh chính sau đây: (i) Quyền được tự do bình đẳng, tự nguyện giao kết hợp đồng; (ii) Quyền được tự do lựa chọn đối tác giao kết hợp đồng; (iii) Quyền được tự do thỏa thuận nội dung giao kết hợp đồng; (iv) Quyền được tự do thỏa thuận  thay đổi nội dung hợp đồng trong quá trình thực hiện; (v) Quyền được tự do thỏa thuận các điều kiện đảm bảo để thực hiện hợp đồng; (vi) Quyền được tự do thỏa thuận cơ quan tài phán và giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng.

1. Quyền được tự do, bình đẳng, tự nguyện giao kết hợp đồng

Trong giao kết hợp đồng nói chung, tự do, bình đẳng, tự nguyện giao kết hợp đồng là nguyên tắc cơ bản và quan trọng. Theo đó, dù thiết lập quan hệ hợp đồng trong lĩnh vực dân sự, thương mại hay lao động thì các chủ thể đều được tự do về mặt ý chí, không có chủ thể nào có quyền áp đặt ý chí để bắt buộc hay ngăn cản chủ thể khác giao kết hợp đồng. Quyền tự do giao kết hợp đồng xuất phát từ bản chất của hợp đồng. Hợp đồng là sự thỏa thuận và thống nhất về mặt ý chí giữa các chủ thể, nhưng không phải tất cả những thỏa thuận giữa các chủ thể đều là hợp đồng. Sự thỏa thuận chỉ có thể trở thành hợp đồng khi ý chí của các chủ thể được thể hiện (trong sự thỏa thuận) phù hợp với “ý chí thực” của họ.

Quyền tự do giao kết hợp đồng được thể hiện trong pháp luật về hợp đồng khá nhất quán:

– Điều 11 Luật Thương mại năm 2005 quy định về nguyên tắc tự do, tự nguyện thỏa thuận trong hoạt động thương mại: “1. Các bên có quyền tự do thoả thuận không trái với các quy định của pháp luật, thuần phong mỹ tục và đạo đức xã hội để xác lập các quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại. Nhà nước tôn trọng và bảo hộ các quyền đó; 2. Trong hoạt động thương mại, các bên hoàn toàn tự nguyện, không bên nào được thực hiện hành vi áp đặt, cưỡng ép, đe doạ, ngăn cản bên nào”.

– Theo Điều 385 Bộ luật Dân sự năm 2015 thì “Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự” và quy định tại Điều 116 Bộ luật Dân sự năm 2015: “Giao dịch dân sự là hợp đồng hoặc hành vi pháp lý đơn phương làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”. Một trong những điều kiện để hợp đồng nói chung và hợp đồng trong lĩnh vực thương mại nói riêng có hiệu lực, đó là: “Mục đích và nội dung của giao dịch dân sự không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội” (điểm c khoản 1 Điều 117 Bộ luật Dân sự năm 2015).

– Tại Điều 386 Bộ luật Dân sự năm 2015 cũng quy định về đề nghị giao kết hợp đồng như sau: “1. Đề nghị giao kết hợp đồng là việc thể hiện rõ ý định giao kết hợp đồng và chịu sự ràng buộc về đề nghị này của bên đề nghị đối với bên đã được xác định hoặc tới công chúng (sau đây gọi chung là bên được đề nghị); 2. Trường hợp đề nghị giao kết hợp đồng có nêu rõ thời hạn trả lời, nếu bên đề nghị lại giao kết hợp đồng với người thứ ba trong thời hạn chờ bên được đề nghị trả lời thì phải bồi thường thiệt hại cho bên được đề nghị mà không được giao kết hợp đồng nếu có thiệt hại phát sinh”.

Như vậy, đề nghị giao kết hợp đồng là việc một bên thể hiện rõ ý định về việc giao kết hợp đồng đối với bên kia. Có rất nhiều cách để thể hiện ý định giao kết hợp đồng, nhưng không phải cách thể hiện nào cũng được coi là đề nghị giao kết hợp đồng. Điều 386 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định hai loại chủ thể được đề nghị gồm: Chủ thể được xác định cụ thể hoặc là công chúng. Đây là căn cứ để xác định lời đề nghị giao kết hợp đồng của cá nhân, doanh nghiệp quảng cáo bằng tờ rơi, trên các phương tiện thông tin đại chúng, trên điện thoại di động hoặc trong địa chỉ email của cá nhân nếu nội dung quảng cáo đó chứa đựng các dấu hiệu của lời đề nghị thì tổ chức, cá nhân đã đưa ra đề nghị giao kết hợp đồng phải chịu trách nhiệm về nội dung cam kết đó.

Bên cạnh đó, bên đề nghị giao kết hợp đồng phải chịu sự ràng buộc về nội dung đã đề nghị đối với bên được đề nghị. Khi bên đề nghị thay đổi nội dung của đề nghị thì đề nghị đó được coi là đề nghị mới. Trong trường hợp đề nghị giao kết hợp đồng có nêu rõ thời hạn trả lời, nếu bên đề nghị lại giao kết hợp đồng với người thứ ba trong thời hạn chờ bên được đề nghị trả lời thì phải bồi thường thiệt hại cho bên được đề nghị mà không được giao kết hợp đồng nếu có thiệt hại phát sinh.

Trên thực tế, quyền tự do, bình đẳng giao kết hợp đồng không được thực hiện trong một số lĩnh vực nhất định. Điển hình nhất là các hợp đồng cung cấp, các dịch vụ công từ các chủ thể là các công ty nhà nước độc quyền phân phối các dịch vụ như điện, nước, điện thoại. Chủ thể giao kết là người dân sử dụng các dịch vụ này thì bị ép ký kết các hợp đồng mẫu đã được soạn sẵn (không được thay đổi), thậm chí khi gây thiệt hại cho người sử dụng cũng không có điều khoản để bồi thường như việc các công ty cung cấp điện tự động ngắt điện làm hư hỏng các thiết bị điện hoặc hư hỏng các sản phẩm đang được sản xuất chưa thành phẩm…

2. Quyền được tự do lựa chọn đối tác giao kết hợp đồng

Đây là quyền có ý nghĩa hết sức quan trọng đối với các chủ thể kinh doanh, bởi lẽ, họ sẽ lựa chọn đối tác nào để giao kết phụ thuộc vào nhiều yếu tố khác nhau như: Văn hóa ứng xử của đối tác, khả năng, kinh nghiệm kinh doanh của đối tác, uy tín của đối tác, các điều kiện lợi ích kinh tế phát sinh từ sự thương thảo hợp đồng… Chủ thể kinh doanh chỉ cần căn cứ vào các quy định pháp luật tương ứng với nội dung hợp đồng ký để thỏa thuận, tuân thủ khi ký kết và thực hiện. 

Pháp luật Việt Nam có quy định điều kiện các chủ thể được quyền giao kết các loại hợp đồng: Đối với cá nhân phải có năng lực pháp luật và năng lực hành vi (Điều 15, 16 Bộ luật Dân sự năm 2015); đại diện của pháp nhân (Điều 85 Bộ luật Dân sự năm 2015); thương nhân (khoản 1 Điều 6 Luật Thương mại năm 2005). Hệ thống pháp luật hiện hành không quy định cá nhân, pháp nhân, hay thương nhân, người sử dụng lao động hay người lao động nào được quyền giao kết hợp đồng với nhau. Điều này thể hiện sự tôn trọng quyền được lựa chọn đối tác giao kết hợp đồng cho các chủ thể kinh doanh.

3. Quyền được tự do thỏa thuận nội dung giao kết hợp đồng

Quyền tự do thỏa thuận nội dung hợp đồng là quyền hết sức cơ bản của quyền tự do kinh doanh vì đây là yếu tố cơ bản nhất tác động đến lợi ích của các bên giao kết hợp đồng. Các bên hoàn toàn có quyền lựa chọn đối tượng hàng hóa để mua bán hoặc dịch vụ để cung cấp, thỏa thuận giá cả, cách tính giá, phương thức thanh toán; điều kiện giao nhận hàng, vận chuyển, đóng gói bao bì và các nội dung khác trong hợp đồng trên cơ sở đảm bảo hài hòa quyền và lợi ích của hai bên. Để đảm bảo quyền và lợi ích của các bên khi thực hiện quyền tự do thỏa thuận nội dung hợp đồng, Bộ luật Dân sự năm 2015, Luật Thương mại năm 2005, Bộ luật Lao động năm 2012 và các nghị định hướng dẫn đều có những quy định về nội dung của hợp đồng theo hướng các chủ thể phải thỏa thuận đầy đủ các điều khoản chủ yếu để đảm bảo hiệu lực của hợp đồng; thỏa thuận về nội dung hợp đồng không thể trái với các nội dung thường lệ được quy định bởi pháp luật.

Bộ luật Dân sự năm 2015 không quy định nội dung chủ yếu của hợp đồng, mà các bên có quyền thỏa thuận về nội dung của hợp đồng. Điều 398 Bộ luật này quy định hợp đồng có thể có các nội dung sau đây: Đối tượng của hợp đồng; số lượng, chất lượng; giá, phương thức thanh toán; thời hạn, địa điểm, phương thức thực hiện hợp đồng; quyền, nghĩa vụ của các bên; trách nhiệm do vi phạm hợp đồng; phương thức giải quyết tranh chấp. Bên cạnh đó, nội dung của hợp đồng không được trái với quy định của pháp luật và không trái với đạo đức xã hội quy định tại điểm c khoản 1 Điều 117 Bộ luật Dân sự năm 2015.

Trong hoạt động thương mại, Luật Thương mại năm 2005 thể hiện cụ thể hơn quyền này thông qua việc quy định về các hợp đồng thương mại: Quyền và nghĩa vụ của các bên trong các hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, xúc tiến thương mại (khuyến mại, quảng cáo, trưng bày, giới thiệu hàng hóa, dịch vụ, hỗ trợ, triển lãm thương mại), trung gian thương mại (đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, ủy thác mua bán hàng hóa, đại lý thương mại) và một số hợp đồng thương mại khác (gia công thương mại, đấu giá hàng hóa, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ, dịch vụ logistic, quá cảnh hàng hóa, dịch vụ giám định, cho thuê hàng hóa, nhượng quyền thương mại) chỉ được Luật Thương mại năm 2005 điều chỉnh khi các bên không có thỏa thuận trong hợp đồng.

Như vậy, quyền tự do thỏa thuận nội dung hợp đồng của các bên bị giới hạn bởi các quy định của pháp luật nhằm bảo đảm sự thỏa thuận của các bên không xâm hại đến những lợi ích mà pháp luật cần bảo vệ hay trật tự công cộng (các nguyên tắc cơ bản của pháp luật) như việc các bên không thể tự thỏa thuận trước trong hợp đồng việc bồi thường thiệt hại hợp đồng bằng một mức ấn định trước trong hợp đồng, vì nguyên tắc bồi thường thiệt hại của pháp luật Việt Nam là chỉ chấp nhận cho việc bồi thường đối với những thiệt hại thực tế từ hành vi vi phạm hợp đồng của bên kia (Điều 302 và 303 Luật Thương mại năm 2005).

4. Quyền được tự do thỏa thuận thay đổi nội dung hợp đồng trong quá trình thực hiện

Quyền tự do thỏa thuận để thay đổi nội dung, đình chỉ hay hủy bỏ hợp đồng đã giao kết trong quá trình thực hiện hợp đồng là sự khẳng định quyền trọn vẹn của các chủ thể kinh doanh trong quá trình ký kết và thực hiện hợp đồng. Quy định này có ý nghĩa hết sức quan trọng đối với việc tôn trọng sự quyết định ý chí của các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng, có thể là quyết định thay đổi một phần hợp đồng, hoặc quyết định chấm dứt hợp đồng khi ý chí của cả hai bên trong hợp đồng muốn thay đổi, bổ sung hợp đồng đã ký kết.

Về điều kiện sửa đổi, chấm dứt hợp đồng trước khi hết hạn, Bộ luật Dân sự năm 2015 cũng có ghi nhận vấn đề này, nhưng không gợi mở trong các nội dung hợp đồng, mà ghi nhận riêng về sửa đổi hợp đồng dân sự (Điều 421 Bộ luật Dân sự năm 2015), chấm dứt hợp đồng dân sự (Điều 422 Bộ luật Dân sự năm 2015). Những vấn đề này, sẽ được các bên thỏa thuận trong quá trình thực hiện hợp đồng.

Bên cạnh đó, Luật Thương mại năm 2005 cũng có quy định ghi nhận về việc điều chỉnh các nội dung quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng thương mại khi các bên không có thỏa thuận về vấn đề này.

5. Quyền được tự do thỏa thuận các điều kiện đảm bảo để thực hiện hợp đồng

Điều kiện đảm bảo thực hiện hợp đồng là một trong các nội dung cơ bản để quyết định sự thành công của hợp đồng, đảm bảo các quyền nghĩa vụ của hợp đồng được thực hiện bằng một giao dịch thế chấp tài sản, hoặc giao dịch bảo đảm thanh toán của tổ chức tín dụng, hoặc một bên thứ ba bằng một tài sản là bất động sản hay một nguồn tiền từ một tài khoản ngân hàng; điều kiện đảm bảo thực hiện hợp đồng có ý nghĩa rất quan trọng liên quan mật thiết đối với trách nhiệm tài chính hữu hạn phát sinh trong một hợp đồng.

Bộ luật Dân sự năm 2015 đã đảm bảo quyền tự do thỏa thuận các điều kiện đảm bảo để thực hiện hợp đồng bằng các quy định: (i) Về biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự (Điều 292); (ii) Về cầm cố tài sản (từ Điều 309 đến Điều 316); (iii) Về thế chấp tài sản (từ Điều 317 đến Điều 327); (iv) Về đặt cọc, ký cược, ký quỹ (Điều 328 đến 334; (v) Về bảo lãnh (từ Điều 335 đến Điều 343); (vi) Về tín chấp (từ Điều 344 đến Điều 345) (vii) Về cầm giữ tài sản ( từ Điều 346 đến Điều 350).

Trong quan hệ dân sự, các bên có thể thỏa thuận bảo đảm một phần nghĩa vụ vì bên có nghĩa vụ không có đủ khả năng tài sản để bảo đảm toàn bộ nghĩa vụ. Các bên có thỏa thuận lựa chọn áp dụng một biện pháp bảo đảm phù hợp với tính chất của quan hệ nghĩa vụ và khả năng tài sản của mình hoặc pháp luật có quy định một số quan hệ nghĩa vụ phải có biện pháp bảo đảm. Nghĩa vụ được bảo đảm có thể là nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai hoặc nghĩa vụ có điều kiện.

6. Quyền được tự do thỏa thuận cơ quan tài phán và luật giải quyết tranh chấp hợp đồng

Về quyền tự do lựa chọn luật giải quyết tranh chấp được thể hiện khá đa dạng: Khi có tranh chấp, các bên có thể tự quyết định việc giải quyết bằng một trong các hình thức sau đây: Thương lượng, hòa giải, trọng tài hoặc Tòa án. Quy định này được thể hiện tại Điều 317 Luật Thương mại năm 2005. Cùng với đó, các văn bản pháp luật có liên quan cũng ghi nhận về quyền tự do lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp.

Pháp luật Việt Nam khuyến khích và ưu tiên các phương thức giải quyết tranh chấp là thương lượng, hòa giải. Tại Điều 7 Bộ luật Dân sự năm 2015 cũng  ghi nhận: “Trong quan hệ dân sự, việc hòa giải giữa các bên phù hợp với quy định của pháp luật được khuyến khích”.

Đối với phương thức giải quyết tranh chấp bằng tố tụng Tòa án, Điều 70 Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015 quy định về quyền và nghĩa vụ của đương sự, tại khoản 11 đã ghi nhận quyền và nghĩa vụ “Tự thỏa thuận với nhau về việc giải quyết vụ án; tham gia hòa giải do Tòa án tiến hành”. Quy định này đã góp phần đảm bảo quyền tự do lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp của các bên. Điều 10 Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015 cũng có quy định: “Tòa án có trách nhiệm tiến hành hòa giải và tạo điều kiện thuận lợi để các đương sự thỏa thuận với nhau về việc giải quyết vụ việc dân sự theo quy định của Bộ luật này”. Trong quá trình chuẩn bị xét xử, nếu các đương sự thỏa thuận được với nhau, Thẩm phán có thể ra quyết định công nhận sự thỏa thuận của các đương sự (Khoản 3 Điều 203 Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015).

Ngoài ra, theo quy định tại Điều 14 Luật Trọng tài thương mại năm 2010 thì, khi lựa chọn cơ quan tài phán là trọng tài thương mại thì: (i) Đối với tranh chấp không có yếu tố nước ngoài thì áp dụng pháp luật Việt Nam để giải quyết tranh chấp; (ii) Đối với tranh chấp có yếu tố nước ngoài, thì áp dụng pháp luật do các bên lựa chọn; (iii) Nếu các bên không có thỏa thuận về luật áp dụng thì Hội đồng trọng tài quyết định luật để giải quyết tranh chấp; (iv) Trường hợp pháp luật Việt Nam, pháp luật do các bên lựa chọn không có quy định cụ thể liên quan đến nội dung tranh chấp thì Hội đồng trọng tài được áp dụng tập quán quốc tế để giải quyết tranh chấp nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam.

Theo các quy định trên, chỉ ngoại trừ trường hợp đã được luật quy định thì các bên có quyền lựa chọn luật áp dụng để giải quyết tranh chấp theo sự thỏa thuận và khi lựa chọn hình thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài thương mại thì cơ hội lựa chọn luật áp dụng nước ngoài giải quyết tranh chấp được rộng hơn, còn lựa chọn Tòa án giải quyết tranh chấp thì hạn chế hơn.

Chương VIII: Pháp luật về thanh toán đối với mua bán hàng hóa quốc tế

Câu 135: Các phương thức thanh toán trong hợp đồng thương mại quốc tế

Trong thanh toán quốc tế, các bên không được phép tiến hành thanh toán trực tiếp cho nhau, mà phải thực hiện thanh toán thông qua hệ thống ngân hàng thương mại. Tiền mặt không được sử dụng trực tiếp mà thay vào đó là các phương tiện thanh toán được sử dụng thay, đó là hối phiếu đòi nợ, hối phiếu nhận nợ (còn gọi là kỳ phiếu) và séc. Theo đó, có các phương thức thanh toán cơ bản trong hợp đồng thương mại quốc tế sau đây:

• Phương thức chuyển tiền
• Phương thức thanh toán nhờ thu
• Phương thức tín dụng chứng từ

Việc lựa chọn các phương thức thanh toán tùy thuộc vào mức độ tin cậy giữa các bên, khả năng thanh toán, hoặc phụ thuộc vào đối tượng của hàng hóa.

• Phương thức chuyển tiền

Chuyển tiền

Chuyển tiền là phương thức thanh toán mà bên mua sẽ yêu cầu ngân hàng phục vụ mình thực hiện chuyển tiền cho người bán ở một thời điểm nhất định. Ở phương thức này, có thể có 4 bên tham gia là bên trả tiền, bên thụ hưởng, ngân hàng chuyển tiền (ngân hàng phục vụ bên trả tiền) và ngân hàng trả tiền (ngân hàng phục vụ bên thụ hưởng)

Theo đó, việc chuyển tiền có thể thực hiện thông qua các hình thức chuyển tiền như:

• Chuyển tiền bằng thư (Mail Transfer): Là hình thức chuyển tiền, trong đó lệnh thanh toán của ngân hàng chuyển tiền được chuyển bằng thư cho ngân hàng trả tiền.
• Chuyển tiền bằng điện (Telegraphic Transfer): Là hình thức chuyển tiền, trong đó lệnh thanh toán của ngân hàng chuyển tiền được thể hiện trong nội dung một bức điện gửi cho ngân hàng trả tiền bằng telex hay mạng swift.

Trong đó, chuyển tiền bằng thư khá chậm nhưng có chi phí thấp, người lại chuyển tiền bằng điện phổ biến hơn do nó diễn ra nhanh chóng, chính xác và an toàn hơn, tuy nhiên, chi phí lại cao hơn so với chuyển tiền bằng thư.

Yêu cầu về chứng từ

Việc thanh toán bằng phương thức chuyển tiền, các bên thường sử dụng các công cụ hối phiếu. séc để thực hiện thanh toán thông qua ngân hàng. Theo đó, tùy theo sự thỏa thuận của các bên, khi tiến hành thanh toán cho bên bán, các chứng từ cơ bản thường có là:

• Chứng từ hàng hóa: bao gồm hóa đơn thương mại; giấy chứng nhận xuất xứ; phiếu đóng gói; giấy kiểm định; giấy chứng nhận chất lượng, số lượng; và các chứng từ khác từ theo loại hàng hóa.
• Chứng từ vận tải: bao gồm vận tải đường biển; chứng từ vận tải đa phương thức; biên lai gửi hàng đường biển; vận đơn hàng không; chứng từ vận tải đường sắt, đường bộ, đường sông, đường ống, biên lai bưu điện.
• Chứng từ bảo hiểm: bao gồm 3 loại là bảo hiểm đơn, giấy chứng nhận bảo hiểm, hợp đồng bảo hiểm
• Chứng từ tài chính bao gồm: hối phiếu trả nợ; hối phiếu nhận nợ, sec

Người bán hàng thực hiện việc giao hàng, đồng thời chuyển giao bộ chứng cho bên mua để bên mua có thể nhận được hàng hóa. Sau khi kiểm tra bộ chứng từ, sau khi đáp ứng đủ bộ chứng từ và các điều kiện thanh toán mà các bên đã thỏa thuận, thì ngân hàng sẽ thực hiện chuyển tiền cho người bán hàng (khi này là người thụ hưởng).

• Phương thức thanh toán nhờ thu

Thanh toán nhờ thu

Phương thức thanh toán nhờ thu (hay còn gọi là ủy nhiệm thu) được điều chỉnh tại Quy tắc thống nhất về nhờ thu – URC 522, và Thông tư 46/2014/TT-NHNN. Theo đó, nhờ thu là việc ngân hàng thực hiện theo đề nghị của bên thụ hưởng thu hộ một số tiền nhất định trên tài khoản thanh toán của bên trả tiền để chuyển cho bên thụ hưởng trên cơ sở thỏa thuận bằng văn bản về việc ủy nhiệm thu giữa bên trả tiền và bên thụ hưởng.

Theo đó, các điều kiện để thực hiện thanh toán nhờ thu là:

• Các bên phải thỏa thuận bằng văn bản về việc thu hộ giữa bên bán và bên mua
• Bên bán sau khi giao hàng hoặc cung ứng dịch vụ, sẽ yêu cầu ngân hàng thực hiện thu hộ một số tiền nhất định trên tài khoản thanh toán của bên mua

Yêu cầu về chứng từ

Hoạt động thanh toán nhờ thu này được phân loại thành nhờ thu trơn và nhờ thu kèm chứng từ. Tùy theo từng hình thức cũng sẽ có các yêu cầu về điều kiện chứng từ thanh toán, để qua đó, các bên có nhiều hơn sự lựa chọn đảm bảo được quyền lợi tốt nhất của mình.

Ở phương thức thanh toán nhờ thu trơn, đây là phương thức người thụ hưởng uỷ thác cho ngân hàng thu hộ tiền trên cơ sở các chứng từ tài chính do mình lập ra mà không cần bộ chứng từ thương mại.

Như vậy, đối với phương thức này, bên bán sẽ thực hiện giao hàng cho bên mua kèm theo bộ chứng từ thương mại bao gồm chứng từ hàng hóa, chứng từ vận tải, chứng từ bảo hiểm theo sự thỏa thuận của các bên. Sau đó bên bán gửi yêu cầu ủy nhiệm thu cho ngân hàng phục vụ bên bán, bằng phương thức nhờ thu trơn.

Theo đó, bên bán phải có bộ chứng từ tài chính bao gồm: hối phiếu trả nợ; hối phiếu nhận nợ, sec; để ngân hàng làm căn cứ thực hiện việc thu hộ tiền của bên mua thay cho bên bán.

Ở phương thức thanh toán nhờ thu kèm chứng từ, đây là phương thức mà bên bán nhờ ngân hàng phục vụ mình thu hộ không những căn cứ vào chứng từ tài chính, mà còn căn cứ vào bộ chứng từ thương mại.

Theo đó, bên bán sau khi đã hoàn thành nghĩa vụ giao hàng hay cung ứng dịch vụ, thì phải giao cho ngân hàng thu hộ mình bộ chứng từ hàng hóa, bao gồm:

• Chứng từ tài chính: hối phiếu trả nợ; hối phiếu nhận nợ, sec
• Chứng từ thương mại: chứng từ hàng hóa, chứng từ vận tải, chứng từ bảo hiểm

3. Phương thức tín dụng chứng từ

Tín dụng chứng từ

Phương thức tín dụng chứng từ được điều chỉnh bởi UCP 600 là một cam kết của ngân hàng theo yêu cầu của người xin mở thư tín dụng, theo đó, ngân hàng sẽ thanh toán cho người thụ hưởng (bên bán) với điều kiện người này thực hiện đầy đủ các yêu cầu của tín dụng chứng từ (L/C) và xuất trình cho ngân hàng các chứng từ thanh toán phù hợp với các quy định đã ghi rõ trong thư tín dụng.

Theo đó, cụ thể quy trình thanh toán L/C như sau:

• Bước 1: Hai bên mua bán ký kết hợp đồng ngoại thương với điều khoản thanh toán theo phương thức L/C
• Bước 2: Căn cứ theo các điều khoản và điều kiện của hợp đồng, bên mua làm đơn gửi đến ngân hàng phục vụ mình, yêu cầu ngân hàng phát hành một L/C cho bên bán thụ hưởng
• Bước 3: Căn cứ vào đơn mở L/C, nếu đồng ý, ngân hàng phát hành lập L/C và thông qua ngân hàng đại lý hoặc chi nhánh của mình ở nước bên bán để thông báo L/C cho bên bán
• Bước 4: Khi nhận được L/C, ngân hàng thông báo kiểm tra, nếu L/C là chân thật thì thông báo L/C cho bên bán, nếu không chân thật thì trả lại ngân hàng phát hành
• Bước 5: Bên bán kiểm tra L/C, nếu phù hợp với hợp đồng đã ký thì tiến hành giao hàng, nếu không phù hợp thì tiến hành đề nghị sửa đổi, bổ sung L/C cho phù hợp với hợp đồng
• Bước 6: Sau khi giao hàng, bên bán lập bộ chứng từ theo yêu cầu của L/C và xuất trình cho ngân hàng phát hành để được thanh toán
• Bước 7: Ngân hàng phát hành sau khi kiểm tra chứng từ, nếu thấy xuất trình phù hợp thì tiến hành thanh toán, nếu thấy không phù hợp thì từ chối thanh toán và gửi trả lại nguyên vẹn bộ chứng từ cho bên bán.
• Bước 8: Bên mua hoàn trả tiền cho ngân hàng phát hành
• Bước 9: Ngân hàng phát hành trao bộ chứng từ cho bên mua

Yêu cầu về chứng từ

Theo đó, bộ chứng từ bà bên bán phải chuẩn bị sẽ phù hợp với thỏa thuận trong hợp đồng thương mại giữa các bên. Theo đó, bộ chứng từ trong thỏa thuận L/C bao gồm:

• Chứng từ hàng hóa: bao gồm hóa đơn thương mại; giấy chứng nhận xuất xứ; phiếu đóng gói; giấy kiểm định; giấy chứng nhận chất lượng, số lượng; và các chứng từ khác từ theo loại hàng hóa.
• Chứng từ vận tải: bao gồm vận tải đường biển; chứng từ vận tải đa phương thức; biên lai gửi hàng đường biển; vận đơn hàng không; chứng từ vận tải đường sắt, đường bộ, đường sông, đường ống, biên lai bưu điện.
• Chứng từ bảo hiểm: bao gồm 3 loại là bảo hiểm đơn, giấy chứng nhận bảo hiểm, hợp đồng bảo hiểm

Bộ chứng từ này là căn cứ để bên mua có thể nhận được hàng, nên bên bán chỉ được thanh toán nếu chuẩn bị đúng như yêu cầu của L/C.

Chương IX: Pháp luật về vận tải quốc tế

Câu 136: Khái niệm của vận tải quốc tế và nội dung của vận tải quốc tế?

1. Vận tải quốc tế là gì?

Khái niệm vận tải quốc tế là gì (International Transport) được hiểu là hình thức chuyên chở hàng hóa giữa hai hay nhiều nước, tức là điểm đầu và điểm cuối của quá trình vận tải nằm ở hai nước khác nhau.

Vận chuyển hàng hoá quốc tế được tiến hành thông qua hoạt động chuyên môn của các tổ chức vận chuyển chuyên ngành thực hiện.

Việc vận chuyển hàng hóa này được thực hiện dưới nhiều phương thức khác nhau hoặc có thể được kết hợp của nhiều phương thức đó.

2. Vai trò vận tải quốc tế là gì?

2.1. Vai trò của vận tải quốc tế đối với thương mại

Vai trò đối với hoạt động thương mại của vận tại quốc tế là gì được thể hiện ở chỗ: dịch vụ vận tải quốc tế đóng một mắt xích quan trọng. Nó có những tác dụng cụ thể như sau:

2.2. Thúc đẩy sự phát triển sản xuất và lưu thông hàng hóa

Trước kia khi nền kinh tế khó khăn, hạn chế về mặt công nghệ, khoa học kỹ thuật làm cho việc vận tải giao thương khó khăn, nhất là những nước nằm xa nhau. Cùng với sự phát triển của khoa học kỹ thuật, công nghệ kéo theo đó là sự phát triển của vận tải quốc tế làm cho tốc độ vận chuyển và sự an toàn của hàng hoá được tăng lên.

Bên cạnh đó, cước phí vận tải giảm xuống đã góp phần tăng nhanh khối lượng hàng hóa lưu chuyển trong thương mại quốc tế. Từ đó thúc đẩy sự sản xuất và lưu thông hàng hóa trên toàn cầu

2.3. Vận tải quốc tế phát triển làm thay đổi cơ cấu hàng hóa, cơ cấu thị trường

Trước đây do giới hạn công nghệ thì thương mại quốc tế chỉ tập chung những mặt hàng thành phẩm do giá cước vận tải cao và thị trường tiêu thụ thường ở gần nơi sản xuất.

Mặt khác, ngày nay khi các công cụ vận tải hiện đại ra đời, thuận tiện cho chuyên chở và có phí vận chuyển rẻ thì đã tạo điều kiện mở rộng chủng loại mặt hàng vận chuyển quốc tế và mở rộng thị trường buôn bán ra toàn cầu.

2.4. Giúp cân bằng cán cân thương mại quốc tế

Vai trò của phát triển của vận tải hàng hoá nhằm tăng nguồn thu ngoại tệ thông qua việc xuất khẩu của quốc gia. Nếu quốc gia không bắt kịp được xu thế vận chuyển quốc tế toàn cầu thì sẽ phải chi ra một lượng ngoại tệ lớn để nhập khẩu các sản phẩm vận tải – tức là phải thuê tàu nước ngoài vận chuyển.

Như vậy, bên cạnh khái niệm vận tải quốc tế là gì thì vai trò của vận tải quốc tế đối với nền kinh tế nói chung rất quan trọng. Dưới đây chúng ta sẽ cùng nhau phân tích về đặc điểm của vận tải quốc tế là gì.

3. Các hình thức vận chuyển hàng hóa quốc tế

Thứ nhất là vận tải bằng đường hàng không: vận tải quốc tế này đảm bảo với tốc độ vận chuyển của bạn được giao hàng trong thời gian nhanh nhất, nhưng lại bị hạn chế về chủng loại của hàng hóa, không phải bất cứ lô hàng hóa nào bạn cũng có thể vận chuyển với hình thức này.

Vận tải bằng đường biển: hình thức này có ưu thế vượt trội chính là dịch vụ thích hợp với tất cả các chủng loại hàng hóa. Đây còn là một trong những dịch vụ có tuyến đường đi thẳng, tất cả những tuyến đường đều có sự liên kết chặt chẽ với các cảng lớn nhỏ trên thế giới, hay đúng hơn là tất cả những nơi mà nó từng đặt chân tới.

4. Các mặt hàng hạn chế gửi trong vận tải quốc tế

Sau đây là những mặt hàng nằm trong danh sách dưới đây phải có giấy tờ chứng minh nguồn gốc xuất xứ, thành phần, được cơ quan có thẩm quyền xác nhận được phép xuất khẩu và nhập khẩu vào nước đến:

– Chất lỏng: Bia, rượu, Coca cola, nước uống đóng chai có nhãn mác đầy đủ của nhà sản xuất và còn nguyên niêm phong; Dầu máy; Các loại hóa chất, dung dịch không xác định được nội dung

– Thực vật: Chất bột hữu cơ (bột mì, bột gạo) có nhãn mác của nhà sản xuất; Hoa quả đóng chai; Hạt giống; Các loại thực vật sấy khô

– Động cơ có chứa dầu: Chi tiết máy có chứa dầu đã làm sạch dầu; Chi tiết máy có chứa dầu

– Vật dụng có chứa nguồn điện: Máy laptop cầm tay, điện thoại, máy hút bụi cầm tay

– Các sản phẩm có chứa từ tính & các loại Pin

– Hóa chất: Các loại bột; dung dịch; mẫu hóa chất…

– Thuốc tân dược/ biệt dược/ nguyên liệu sản xuất thuốc/ Thuốc khác…

– Mỹ phẩm có nhãn mác và không có nhãn mác

– Các loại khoáng sản thô và đã qua chế biến.

Chương X: Pháp luật về bảo hiểm hàng hóa bằng vận tải đường biển quốc tế

Câu 137: Một số điểm cơ bản của hợp đồng bảo hiểm hàng hóa vận chuyển bằng đường biển quốc tế

1. Khái niệm hợp đồng bảo hiểm hàng hóa vận chuyển bằng đường biển quốc tế

Bảo hiểm hàng hóa đường biển (bảo hiểm hàng hải) là một loại bảo hiểm thuộc bảo hiểm phi nhân thọ nhằm hỗ trợ bảo vệ cho những rủi ro trên biển hoặc những rủi ro trên bộ, trên sông liên quan đến quá trình vận chuyển bằng tàu thuyền trên biển, gây ảnh hưởng đến các đối tượng chuyên chở do đó gây nên tổn thất về hàng hóa. Đây là sản phẩm bảo hiểm tài sản được nhiều doanh nghiệp tham gia vì những lợi ích thiết thực mà nó mang lại.

 

Chúng ta cũng biết rằng hàng hóa xuất nhập khẩu (XNK) phải vượt qua biên giới của một hay nhiều quốc gia, người xuất khẩu và nhập khẩu lại ở xa và thường không trực tiếp áp tải được hàng hóa trong quá trình vận chuyển do đó phải tham gia bảo hiểm cho hàng hóa. Ở đây, vai trò của bảo hiểm là người bạn đồng hành với người được bảo hiểm.

Bên cạnh đó vận tải đường biển thường gặp nhiều rủi ro tổn thất đối với hàng hóa do thiên tai, tai nạn bất ngờ gây nên như: Mắc cạn, đâm va, đắm chìm, cháy nổ, mất cắp, cướp biển, bão, lốc, sóng thần… vượt quá sự kiểm soát của con người.Hàng hóa xuất nhập khẩu chủ yếu lại được vận chuyển bằng đường biển đặc biệt ở những nước quần đảo như Anh, Singapore, Nhật, Hongkong… do đó phải tham gia bảo hiểm hàng hóa xuất nhập khẩu.

Theo hợp đồng vận tải người chuyên chở chỉ chịu trách nhiệm về tổn thất của hàng hóa trong một phạm vi và giới hạn nhất định. Trên vận đơn đường biển, rất nhiều rủi ro các hãng tàu loại trừ không chịu trách nhiệm, ngay cả các công ước quốc tế cũng quy định mức miễn trách nhiệm rất nhiều cho người chuyên chở. Vì vậy các nhà kinh doanh phải tham gia bảo hiểm hàng hóa xuất nhập khẩu.

Như vậy, việc tham gia bảo hiểm cho hàng hóa vận chuyển bằng đường biển là rất quan trọng và ngày càng khẳng định vai trò của nó trong thương mại quốc tế

2. Nguyên tắc của hợp đồng bảo hiểm hàng hóa vận chuyển bằng đường biển quốc tế

–  Về quyền lợi có thể bảo hiểm Người có quyền lợi có thể được bảo hiểm là người có quyền lợi đối với đối tượng bảo hiểm trong hành trình đường biển.

 Theo Luật bảo hiểm hàng hải Anh 1906 (MIA 1906), sẽ là một vi phạm nếu người nào thực hiện một hợp đồng bảo hiểm mà không có quyền lợi có thể bảo hiểm trên đối tượng bảo hiểm hoặc không dự kiến hợp lý để tiếp nhận quyền lợi ấy. Theo Luật kinh doanh bảo hiểm nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam quyền lợi có thể được bảo hiểm là yếu tố để xác lập và thực hiện hợp đồng bảo hiểm.

Doanh nghiệp có Quyền lợi được bảo hiểm khi hàng hóa được đặt vào tình thế phải chịu hiểm họa hàng hải và doanh nghiệp được bảo hiểm phải có quan hệ pháp lý với hàng hóa thì khi đó doanh nghiệp sẽ được hưởng lợi nếu hàng hóa đó được bảo toàn hay về đến bến đúng hạn và bị thiệt hại khi hàng hóa đó bị tổn thất, hay bị cầm giữ hoặc phát sinh trách nhiệm.

– Về tính Trung thực tuyệt đối:  Người có quyền lợi trong một hành trình đường biển khi có bằng chứng chứng minh là có liên quan đến hành trình này hoặc bất kỳ đối tượng có thể bảo hiểm nào gặp rủi ro trong hành trình mà hậu quả là người đó thu được lợi nhuận khi đối tượng bảo hiểm đến cảng an toàn hoặc không thu được lợi nhuận khi đối tượng bảo hiểm bị tổn thất, hư hỏng, bị lưu giữ hoặc phát sinh trách nhiệm.

-Bồi thường: Người được bảo hiểm phải có quyền lợi trong đối tượng bảo hiểm tại thời điểm xảy ra tổn thất và có thể không có quyền lợi trong đối tượng bảo hiểm tại thời điểm tham gia bảo hiểm. Khi đối tượng bảo hiểm được bảo hiểm theo điều kiện có tổn thất hoặc không có tổn thất thì người được bảo hiểm vẫn có thể được bồi thường mặc dù sau khi tổn thất xảy ra mới có quyền lợi bảo hiểm, trừ trường hợp người được bảo hiểm biết tổn thất đã xảy ra, còn người bảo hiểm không biết việc đó.

Trường hợp người được bảo hiểm không có quyền lợi trong đối tượng bảo hiểm tại thời điểm xảy ra tổn thất thì không thể có được quyền đó bằng bất kỳ hành động hay sự lựa chọn nào sau khi người được bảo hiểm biết tổn thất đã xảy ra.

– Trường hợp người mua hàng đã mua bảo hiểm cho hàng hóa thì có quyền lợi bảo hiểm mặc dù có thể đã từ chối nhận hàng hoặc đã xử lý hàng hóa đó như đối với hàng hóa thuộc rủi ro của người bán hàng do giao hàng chậm hoặc vì những lý do khác.

– Một phần quyền lợi của tàu biển, tàu biển đang đóng, hàng hóa hay các tài sản khác là quyền lợi có thể được bảo hiểm

3. Hình thức của hợp đồng bảo hiểm hàng hóa vận chuyển bằng đường biển quốc tế

Theo Ðiều 570 Bộ luật Dân sự 2005 thì “Hợp đồng bảo hiểm phải được lập thành văn bản. Giấy yêu cầu bảo hiểm có chữ ký của bên mua bảo hiểm là bộ phận không tách rời của hợp đồng bảo hiểm. Giấy chứng nhận bảo hiểm hoặc đơn bảo hiểm là bằng chứng của việc giao kết hợp đồng bảo hiểm”. Thời gian thực hiện hợp đồng kéo dài có khi nhiều năm thậm chí trên 20 năm như trường hợp bảo hiểm nhân thọ.

 Cũng như pháp luật của các quốc gia khác , pháp luật bảo hiểm Việt Nam quy định hình thức của mọi hợp đồng bảo hiểm là bằng văn bản . Có thể minh chứng qua các điều của Bộ luật dân sự , Bộ luật hàng hải và Luật kinh doanh bảo hiểm dưới đây. 

 Điều 683 khoản 7  Bộ luật dân sự 2015 quy định : ” Hình thức của hợp đồng được xác định theo pháp luật áp dụng đối với hợp đồng đó. Trường hợp hình thức của hợp đồng không phù hợp với hình thức hợp đồng theo pháp luật áp dụng đối với hợp đồng đó, nhưng phù hợp với hình thức hợp đồng theo pháp luật của nước nơi giao kết hợp đồng hoặc pháp luật Việt Nam thì hình thức hợp đồng đó được công nhận tại Việt  Nam”. 

Tuy không quy định riêng trong một điều luật về hình thức của hợp đồng bảo hiểm hàng hải song tại khoản 3 Điều 303 Bộ luật hàng hải 2015 Việt Nam: ” Hợp đồng bảo hiểm hàng hải phải được giao kết bằng văn bản. “

Luật kinh doanh bảo hiểm (sửa đổi, bổ sung 2010) cũng có quy định: “Hợp đồng bảo hiểm phải được lập thành văn bản. Bằng chứng giao kết hợp đồng bảo hiểm là giấy chứng nhận bảo hiểm, đơn bảo hiểm, điện báo, telex, fax và các hình thức khác do pháp luật quy định” (Điều 14).

Người có quyền lợi đối với đối tượng bảo hiểm , có thể chuyển nhượng đơn bảo hiểm ( trừ trường hợp trong đơn có thỏa thuận về cấm chuyển nhượng ) trước hoặc sau khi có tổn thất xảy ra đối với đối tượng bảo hiểm Đây là sự khác biệt giữa bảo hiểm hàng hải so với các hoạt động bảo hiểm khác . Việc chuyển nhượng đơn bảo hiểm trong bảo hiểm hàng hải nói chung và bảo hiểm hàng hóa vận chuyển bằng đường biển nói riêng , là cần thiết vì hàng hóa được bảo hiểm có thể thay đổi chủ sở hữu nhiều lần trong một hành trình .

 Đơn bảo hiểm hàng hải có thể được chuyển nhượng , trừ trường hợp trong đơn bảo hiểm có thỏa thuận về cấm chuyển nhượng Đơn bảo hiểm có thể chuyển nhượng trước hoặc sau khi có tổn thất xảy ra với đối tượng bảo hiểm . Người không có quyền lợi trong đối tượng bảo hiểm thì không được chuyển nhượng đơn bảo hiểm

4. Thời điểm hiệu lực của hợp đồng bảo hiểm hàng hóa vận chuyển bằng đường biển 

4.1. Trách nhiệm bảo hiểm hàng hóa

1. Trách nhiệm bảo hiểm bắt đầu có hiệu lực khi hàng hoá được bảo hiểm rời kho hoặc nơi chứa hàng tại địa điểm ghi trong hợp đồng bảo hiểm để bắt đầu vận chuyển và tiếp tục có hiệu lực trong suốt quá trình vận chuyển bình thường. Trách nhiệm bảo hiểm kết thúc tại một trong số các thời điểm sau đây, tuỳ theo trường hợp nào xảy đến trước :
2. a) Khi giao hàng vào kho hay nơi chứa hàng cuối cùng của người nhận hàng hoặc của một người nào khác tại nơi nhận có tên trong hợp đồng bảo hiểm .hoặc
3. b) Khi giao hàng cho bất kỳ kho hay nơi chứa hàng nào khác, dù trước khi tới hay tại nơi nhận ghi trong hợp đồng bảo hiểm mà người được bảo hiểm chọn dùng làm:

– Nơi chia hay phân phối hàng, hoặc

– Nơi chứa hàng ngoài quá trình vận chuyển bình thường;

1. c) Khi hết hạn 60 ngày sau khi hoàn thành việc dỡ hàng hoá bảo hiểm hoặc sà lan (nếu là tàu Lash) khỏi tàu biển tại cảng dỡ hàng cuối cùng ghi trên đơn bảo hiểm.

– Khi hàng được giao vào bất kì kho hay nơi chứa hàng nào khác với nơi nhận do nhầm lẫn

Hợp đồng bảo hiểm sẽ kết thúc hiệu lực thi hàng được giao vào kho hay nơi chứa hàng cuối cùng , do đó tổn thất của cả lô hay của từng kiện sau khi động tác bốc dỡ cả lô hay của từng kiện ấy đã thực hiện xong tại nơi nhận đó sẽ không thuộc trách nhiệm của người bảo hiểm Nói cách khác , không có bảo hiểm cho hàng hóa ở trong những kho này . Như vậy , về không gian hàng hóa được bảo hiểm trong suốt quá trình vận chuyển từ kho đi tới kho đến . Do đó chủ hàng chỉ cần thu xếp một hợp đồng bảo hiểm mà hàng hóa vẫn được bảo hiểm cả quá trình vận chuyển trên biển lẫn trong quá trình vận chuyển trên bộ ở hai đầu cảng đi và cảng đến .

Một điểm đáng lưu ý là , mặc dù theo quy định chung , hợp đồng bảo hiểm có hiệu lực từ kho người bán đến kho người mua song pháp luật Việt Nam cũng như các nước đều không ngăn cấm chủ hàng và người bảo hiểm thỏa thuận để bảo hiểm cho hàng hoá chỉ trong hành trình vận chuyển trên biển mà thôi . Thực tế , có không ít hợp đồng bảo hiểm hàng hóa vận chuyển biển quốc tế được ký kết tại các doanh nghiệp bảo hiểm Việt Nam để bảo hiểm cho hàng hóa kể từ khi được xếp xuống tàu cho đến khi dỡ ra khỏi tàu biển tại cảng đến.

4.2. Đương nhiên chấm dứt hiệu lực hợp đồng bảo hiểm hàng hải

Hợp đồng bảo hiểm hàng hải đương nhiên chấm dứt hiệu lực, nếu vào thời điểm giao kết hợp đồng, rủi ro được bảo hiểm đã xảy ra hoặc không có khả năng xảy ra trong thực tế; trong trường hợp này, người bảo hiểm không phải bồi thường nhưng vẫn có quyền thu phí bảo hiểm theo hợp đồng, trừ trường hợp trước khi giao kết, người bảo hiểm đã biết về sự kiện đó.

4.3.Quyền chấm dứt hợp đồng bảo hiểm

1. Trường hợp người được bảo hiểm cố ý vi phạm nghĩa vụ quy định tại Điều 308 của Bộ luật hàng hải thì người bảo hiểm có quyền chấm dứt hợp đồng. Trường hợp người được bảo hiểm không có lỗi trong việc khai báo không chính xác hoặc không khai báo theo quy định tại Điều 308 của Bộ luật này thì người bảo hiểm không có quyền chấm dứt hợp đồng, nhưng có quyền thu thêm phí bảo hiểm ở mức hợp lý.
2. Trước khi trách nhiệm bảo hiểm bắt đầu, người được bảo hiểm có thể yêu cầu chấm dứt hợp đồng bảo hiểm hàng hải, nhưng phải trả cho người bảo hiểm các chi phí hành chính và người bảo hiểm phải hoàn trả phí bảo hiểm cho người được bảo hiểm.
3. Người bảo hiểm và người được bảo hiểm không được chấm dứt hợp đồng sau khi trách nhiệm bảo hiểm đã bắt đầu, trừ trường hợp có thỏa thuận khác trong hợp đồng.

   Trường hợp trong hợp đồng có thỏa thuận về việc hợp đồng có thể bị chấm dứt sau khi trách nhiệm bảo hiểm bắt đầu và người được bảo hiểm yêu cầu chấm dứt hợp đồng thì người bảo hiểm có quyền thu phí kể từ ngày trách nhiệm bảo hiểm bắt đầu cho đến ngày chấm dứt hợp đồng và việc hoàn phí được tính tương ứng với thời gian còn lại. Trường hợp người bảo hiểm yêu cầu chấm dứt hợp đồng thì phí bảo hiểm của thời gian còn lại được hoàn trả cho người được bảo hiểm kể từ ngày yêu cầu chấm dứt đến ngày hết hạn hợp đồng.

4. Các quy định tại khoản 2 Điều này không áp dụng trong trường hợp người được bảo hiểm yêu cầu chấm dứt hợp đồng bảo hiểm hàng hóa và hợp đồng bảo hiểm chuyến đối với tàu biển sau khi trách nhiệm bảo hiểm bắt đầu.

Chương XI: Giải quyết tranh chấp trong thương mại quốc tế giữa các thương nhân

Câu 138: Giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế là gì? Đặc điểm của giải quyết tranh chấp trong thương mại quốc tế.

1. Khái niệm, đặc điểm của giải quyết tranh chấp Thương mại quốc tế

a. Khái niệm

Giải quyết tranh chấp thương mại là: khi xảy ra bất đồng, mâu thuẫn, các bên trong quan hệ thương mại sẽ lựa chọn các phương thức, loại hình thích hợp mà pháp luật quy định để khắc phục, loại trừ các tranh chấp kinh doanh thương mại phát sinh, giải các quyết các mâu thuẫn, xung đột và bất đồng của các bên có tranh chấp kinh doanh thương mại, để đạt được kết quả mà các bên có thể chấp nhận được và tự nguyện chấp hành.

Như vậy, có thể hiểu giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế là việc các bên tranh chấp thông qua hình thức, thủ tục thích hợp tiến hành các giải pháp nhằm loại bỏ những mâu thuẫn, xung đột, bất đồng về lợi ích kinh tế nhằm làm rõ quyền, nghĩa vụ của các bên, giúp các bên bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của mình.

b. Đặc điểm giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế

– Các bên tranh chấp có quyền tự do lựa chọn phương thức giải quyết và lựa chọn cơ quan có thẩm quyền giải quyết. Điều này cho phép các bên tranh chấp có thể thực hiện bất kì một hành vi nào mà pháp luật không cấm với mục đích là giải tỏa, gỡ bỏ được bất đồng, mâu thuẫn phát sinh trong quan hệ thương mại quốc tế.

– Tùy thuộc vào chủ thể, đối tượng của hoạt động thương mại mà áp dụng các nguồn luật khác nhau. Ví dụ, đối với tranh chấp có đối tượng là bất động sản thì phải áp dụng pháp luật nơi có bất động sản để giải quyết, tranh chấp giữa các thương nhân với nhau thì các bên có thể thỏa thuận lựa chọn luật để giải quyết, tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với nhà nước tiếp nhận đầu tư thì phải áp dụng pháp luật của nước tiếp nhận hoặc điều ước quốc tế mà quốc gia đó là thành viên.

– Giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế phải đảm bảo:

+ Nhanh chóng, thuận lợi, không làm hạn chế, cản trở các hoạt động kinh doanh thương mại

+ Khôi phục và duy trì các quan hệ hợp tác, tín nhiệm giữa các bên trong kinh doanh, thương mại

+ Giữ bí mật kinh doanh, uy tín của các bên

+ Chi phí thấp

Câu 139:  Các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế

 Các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế gồm những hình thức sau:

– Phương thức thương lượng giữa các bên;

– Phương thức hoà giải;

– Trọng tài thương mại;

– Toà án;

a. Phương thức thương lượng

Thương lượng là phương thức giải quyết tranh chấp phổ biến và được sử dụng nhiều nhất. Các bên trong tranh chấp áp dụng phương thức này để giải quyết mọi tranh chấp phát sinh trong đời sống xã hội, nhất là trong hoạt động thương mại.

Ưu điểm của phương thức này: phương thức này khá đơn giản, ít tốn kém, lại không bị ràng buộc bởi những thủ tục pháp lý phức tạp, uy tín cũng như bí mật trong kinh doanh được bảo đảm tối đa và mức độ phương hại đến mối quan hệ hợp tác giữa các bên cũng thấp, thậm chí còn tăng cường sự hiểu biết và hợp tác lẫn nhau sau khi thương lượng thành công.

Nếu thương lượng thành công, hai bên tìm được tiếng nói chung cùng đi đến một thoả thuận theo nguyện vọng của cả hai bên thì thoả thuận này sẽ được pháp luật thừa nhận như một hợp đồng giữa các bên. Hai bên đều có nghĩa vụ thực hiện quyền và nghĩa vụ đối với nhau.

• Đặc điểm của giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế qua phương thức thương lượng.

– Các bên tranh chấp gặp nhau bàn bạc, thỏa thuận để tự giải quyết những bất đồng phát sinh mà không cần có sự hiện diện của bên thứ ba để trợ giúp hay ra phán quyết. Điều kiện để thương lượng một tranh chấp thương mại, trước hết phải xem xét thỏa mãn: có tranh chấp thương mại xảy ra, các bên mong muốn loại bỏ mâu thuẫn, khắc phục tổn thất, tiếp tục duy trì quan hệ hợp tác và các bên đều có tinh thần thiện chí, nhân nhượng, tôn trọng và giữ gìn uy tín cho nhau.

– Quá trình thương lượng giữa các bên cũng không chịu sự ràng buộc của bất kì nguyên tắc pháp lý hay những quy định mang tính khuôn mẫu nào của pháp luật về thủ tục giải quyết tranh chấp. Pháp luật của Việt Nam cũng đã thừa nhận thương lượng là một phương thức giải quyết tranh chấp thương mại 

– Việc thực thi kết quả thương lượng hoàn toàn phụ thuộc vào sự tự nguyện của mỗi bên tranh chấp mà không có bất kì cơ chế pháp lý nào bảo đảm việc thực thi đối với thỏa thuận của các bên trong quá trình thương lượng. Giải quyết tranh chấp thương mại bằng phương thức thương lượng là sự thể hiện quyền tự do thỏa thuận, tự do định đoạt của các bên tranh chấp. Các bên tự đề xuất các giải pháp và thỏa hiệp với nhau theo trình tự, thủ tục tự chọn để giải quyết các bất đồng phát sinh mà không có sự tham gia hay can thiệp của bất kì cơ quan nhà nước nào. 

b.  Phương thức hoà giải

Hòa giải thương mại là quá trình các bên đàm phán với nhau về việc giải quyết tranh chấp với sự trợ giúp của một bên thứ ba (còn gọi là Hòa giải viên). Hòa giải có khá nhiều điểm tương đồng với phương thức thương lượng, điểm khác biệt là trong thương lượng không có sự có mặt của bên thứ ba thực hiện việc điều tiết quá trình thương lượng. Ngoài ra, khác với trọng tài, hòa giải viên tham gia vào quy trình hòa giải không có quyền xét xử và ra phán quyết cuối cùng mà chỉ có nghĩa vụ giúp các bên tiến hành hòa giải theo một trình tự nhất định, giúp đảm bảo tiến trình hòa giải diễn ra đúng hướng.

• Đặc điểm của giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế qua phương thức hoà giải.

Việc giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng hoà giải có sự xuất hiện của bên thứ ba đóng vai trò là trung gian hoà giải (do các bên tranh chấp lựa chọn) để giúp các bên tìm được giải pháp tối ưu, hạn chế tranh chấp phát sinh. Hoà giải viên là người đóng vai trò quan trọng trong quá trình hoà giải, tuy vậy hoà giải viên không có quyền hạn gì để ra quyết định hay áp đặt một giải pháp cụ thể nào với các bên. Quyết định cuối cùng được đưa ra dựa trên việc điều hoà lợi ích, sự thiện chí của các bên.

Hoà giải mang tính chất tự nguyện và có thể kéo dài tuỳ thuộc vào mong muốn của các bên. Việc bắt đầu hay kết thúc hoà giải hoàn toàn phụ thuộc vào ý chí của các bên. Khi tham gia quá trình hoà giải, hoà giải thành dựa trên sự thoả thuận của các bên về việc giải quyết tranh chấp, đảm bảo mối quan hệ giữa các bên sau này. 

c. Trọng tài thương mại

Theo quy định tại khoản 1 Điều 3 Luật trọng tài thương mại 2010, trọng tài thương mại được định nghĩa là phương thức giải quyết tranh chấp do các bên thỏa thuận. Việc tiến hành giải quyết tranh chấp phải tuân thủ theo quy định của Luật Trọng tài thương mại 2010. Các tranh chấp ở đây là tranh chấp giữa các bên phát sinh từ hoạt động thương mại; tranh chấp phát sinh giữa các bên trong đó có ít nhất một bên có hoạt động thương mại hoặc tranh chấp khác giữa các bên mà pháp luật quy định được giải quyết bằng Trọng tài. 

Trọng tài có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp:

– Giữa các bên phát sinh từ hoạt động thương mại,

– Có ít nhất một bên có hoạt động thương mại hoặc

– Pháp luật có quy định là phải giải quyết bằng trọng tài; và nếu các bên có thoả thuận trọng tài.

Trong trường hợp các bên tranh chấp đã có thoả thuận trong tài mà một bên khởi kiện tại Toà án thì Toà án phải từ chối thụ lý, trừ trường hợp thoả thuận trọng tài vô hiệu hoặc thoả thuận trong tài không thực hiện được.

Để giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế qua phương thức trọng tài, cần phải đáp ứng một số điều kiện như: giải quyết tranh chấp bằng trọng tài có thể được các bên thỏa thuận trước hoặc sau khi xảy ra tranh chấp tùy từng trường hợp. Thỏa thuận trọng tài được thể hiện ở dạng một điều khoản của hợp đồng hoặc dưới hình thức thỏa thuận riêng, nhưng bắt buộc thỏa thuận phải được lập thành văn bản.

• Đặc điểm của giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế qua phương thức trọng tài.

– Phương thức giải quyết bằng trọng tài đơn giản, linh hoạt theo thỏa thuận của các bên giúp cho quá trình giải quyết tranh chấp nhanh chóng. Trung tâm trọng tài thường tổ chức theo cơ cấu bao gồm ban điều hành, ban thư ký và các trọng tài viên của trung tâm. Bộ máy của trung tâm trung tài đơn giản, gọn nhẹ. Ban điều hành của trung tâm trọng tài gồm có chủ tịch, một hoặc các phó chủ tịch và có thể có tổng thư ký do chủ tịch trung tâm trọng tài cử. Chủ tịch trung tâm trọng tài là trọng tài viên. Trung tâm trọng tài có danh sách trọng tài viên. Các trọng tài viên tham gia vào việc giải quyết tranh chấp khi được chọn hoặc chỉ định.

– Tính chung thẩm của phán quyết trọng tài, có giá trị bắt buộc với các bên và quyền kháng cáo trong trường hợp này bị vô hiệu. Tuy nhiên có một số trường hợp ngoại lệ phán quyết của Trọng tài có thể bị huỷ bởi Toà án có thẩm quyền.

– Giải quyết tranh chấp bằng trọng tài không bị giới hạn về mặt lãnh thổ do các bên có thể thoả thuận lựa chọn trọng tài để giải quyết tranh chấp của mình.

d. Toà án

Toà án là cơ quan nhân danh Nhà nước để giải quyết tranh chấp do vậy phán quyết của Toà án được đảm bảo thi hành bằng sức mạnh cưỡng chế của Nhà nước. 

Trong quá trình giải quyết tranh chấp, Toà án phải tuân theo những nguyên tắc, trình tự nhất định mà pháp luật đã quy định. Cụ thể được quy định chi tiết tại điều 683 Bộ Luật dân sự năm  2015.

• Đặc điểm của giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế qua phương thức Toà án.

– Đây là hình thức giải quyết mang tính cưỡng chế cao nhất, được tiến hành thông qua  hoạt động của cơ quan tài phán. Bản án, quyết định của Tòa án được đảm bảo thi hành theo đúng quy định pháp luật.

– Trong quá trình giải quyết vụ án, Tòa án có thể ra quyết định áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời để đảm bảo thi hành án như kê biên tài sản đang tranh chấp, phong tỏa tài khoản tại ngân hàng,…

– Đương sự có thể tiến hành kháng cáo, yêu cầu xét xử lại nếu thấy phán quyết của Tòa không thỏa đáng.

– Việc giải quyết có thể qua nhiều cấp xét xử vì vậy nhờ có nguyên tắc nhiều cấp xét xử bảo đảm cho quyết định của toà án được công bằng, khách quan tuân theo quy định của pháp luật.

– Giải quyết tranh chấp bằng Tòa án thường phức tạp, lâu dài, tốn kém hơn và không có tính bảo mật thông tin cao như phương thức thương lượng.