Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng

1. Bảo lãnh ngân hàng là gì?

Khái niệm bảo lãnh dưới góc độ pháp lý và góc độ kinh tế được hiểu theo nhiều cách khác nhau. Theo phương diện pháp lý, nhìn chung, khái niệm bảo lãnh được hiểu tương đối giống nhau trong pháp luật của các nước. Ví dụ: theo pháp luật Mỹ, bão lãnh được hiểu là thoã thuận trong đó người bão lãnh đồng ý sẽ thực hiện nghĩa vụ trả nợ của bên  nợ khi bên nợ không trả nợ; bảo lãnh là việc bên hứa thực hiện nghĩa vụ trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ.

Theo pháp luật Trung quốc, bảo lãnh được hiểu là hành vi mà căn cứ vào thoã thuận bảo lãnh và chủ nợ, người bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ trả nợ hoặc chịu trách nhiệm trước con nợ nếu con nợ không trả được nợ.

Theo pháp luật Dân sự nước ta, bảo lãnh được hiểu là: ” bảo lãnh là việc người thứ ba ( sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền( sai đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây được gọi là bên được bão lãnh ), nếu khi đến thờ hạn mà bên được bão lãnh không thực hiện hoặc không thực hiện đúng nghĩa vụ.”

Theo Luật tổ chức tín dụng năm 2010 thì” bão lãnh ngân hàng được hiểu là hình thức cấp tính dụng, theo đó, tổ chức tín dụng cam kết với bên nhận bảo lãnh  về việc tốt chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết; khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng theo thoã thuận.

Thông tư 28/2012/TT-NHNN ngày 3/10/2012 quy định về bảo lãnh ngân hàng có quy định ở Điều 3 khoản 1 có quy định: “Bảo lãnh ngân hàng (sau đây gọi là bảo lãnh) là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên bảo lãnh cam kết bằng văn bản với bên nhận bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh; bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh theo thỏa thuận.“

“Cam kết bảo lãnh” là văn bản của tổ chức tín dụng, bao gồm:

Thư bảo lãnh: là cam kết đơm phương của tổ chức tín dụng về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho khách hàng nếu khách hàng không thực hiện nghĩa vụ tài chính hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh.

Hợp đồng bảo lãnh: là thoã thuận bằng văn bản giữa tổ chức tín dụng và bên nhận bảo lãnh hoặc giữa tổ chức tín dụng, bên nhận bảo lãnh, khách hàng và các bên có liên quan (nếu có) về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh.

2. Đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng

Bảo lãnh ngân hàng thường được ví như tấm giấy thông hành cho doanh nghiệp trong các hoạt động mua bán trả chậm, không những tạo thuận lợi cho kế hoạch của doanh nghiệp nhận bảo lãnh mà các đối tác kinh doanh cũng sẽ có cơ sở để tin tưởng lẫn nhau hơn. Bảo lãnh đã trở thành loại dịch vụ kinh doanh có nhiều tác động tích cực trong việc thúc đẩy các giao dịch về vốn, các giao dịch kinh doanh không chỉ ở trong lĩnh vực tín dụng mà cả trong dự thầu, thực hiện hợp đồng, bảo đảm chất lượng sản phẩm…

Với ý nghĩa là một loại hình bảo lãnh đặc thù, bảo lãnh ngân hàng vừa có những đặc điểm của bảo lãnh nói chung, ngân hàng vừa có những đặc điểm riêng để phân biệt với những hình thức bảo lãnh khác. Có thể nhận diện bảo lãnh ngân hàng thông qua các đặc điểm chính sau đây:

Thứ nhất: về bản chất pháp lý bảo lãnh ngân hàng là một giao dịch thương mại (hay hành vi thương mại) đặc thù.

Thứ hai, về chủ thể, hoạt động bảo lãnh ngân hàng bao giờ cũng do chủ thể đặc biệt là tổ chức tín dụng (trong đó chủ yếu là các ngân hàng ) thực hiện.

Thứ ba, trong bảo lãnh ngân hàng, tổ chức tín dụng không chỉ có tư cách là người bảo lãnh (giống như bất kỳ người bảo lãnh nào trong bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ dân sự) mà còn có thêm tư cách của một nhà kinh doanh ngân hàng.

Thứ tư, giao dịch bảo lãnh ngân hàng có mục đích và hệ quả tạo lập hai hợp đồng, gồm hợp đồng dịch vụ bảo lãnh và hợp đồng bảo lãnh/cam kết bảo lãnh. Hai hợp đồng này tuy có mối quan hệ nhân quả với nhau, ảnh hưởng lẫn nhau nhưng vẫn độc lập với nhau về cả phương diện chủ thể cũng như phương diện quyền, nghĩa vụ pháp lý của các chủ thể.

Thứ năm, giao dịch bảo lãnh ngân hàng không phải là giao dịch hai bên hay ba bên mà là một giao dịch kép . Sở dĩ có thể quan niệm bảo lãnh ngân hàng là giao dịch kép là bởi vì, để đạt được mục đích và động cơ chủ yếu của mình là phát hành thư bảo lãnh theo yêu cầu của khách hàng và gửi cho bên có quyền – bên nhận bảo lãnh để nhận tiền thù lao dịch vụ (phí bảo lãnh) thì tổ chức tín dụng không thể tiến hành ký kết cả hai loại hợp đồng theo thứ tự : hợp đồng dịch vụ  bảo lãnh đuợc giao kết trước và hợp đồng bảo lãnh được giao kết sau. thứ tự này phản ánh mối quan hệ giữa hai hợp đồng, trong đó hợp đồng dịch vụ bảo lãnh đóng vai trò là cơ sở pháp lý để tổ chức tín dụng ký kết hợp đồng dịch vụ bảo lãnh; còn hợp đồng bảo lãnh được ký kết là nhằm thực hiện nghĩa vụ của tổ chức tín dụng đã phát sinh trong hợp đồng dịch vụ bảo lãnh (ở đây được hiểu là nghĩa vụ phát hành thư bảo lãnh).

Thứ sáu, theo thông lệ quốc tế , bảo lãnh ngân hàng là giao dịch không thể đơn phương huỷ ngang bởi những người đại diện có thẩm quyền của người đại diện có thẩm quyền của tổ chức tín dụng bảo lãnh. Đặc điểm này không thể ghi nhận trong quy tắc thực hành tín dụng dự phòng quốc tế. “.. là cam kết không huỷ ngang, độc lập , kèm chứng từ và ràng buộc khi phát hành . . .” mà còn được công nhận bởi luật quốc gia của nhiều nước trên thế giới về bảo lãnh ngân hàng.

Tuy nhiên, đặc điểm này chưa được phản ánh trong pháp luật thực định Việt Nam về bảo lãnh nói chung và về bảo lãnh ngân hàng nói riêng, khiến cho chế định về bảo lãnh ngân hàng trong pháp luật Việt Nam thiếu sự tương đồng với chế định về bảo lãnh ngân hàng trong pháp luật của các nước cũng như pháp luật quốc tế, tập quán và thông lệ quốc tế về bảo lãnh .

Thứ bảy, bảo lãnh ngân hàng là giao dịch được xác lập và thực hiện dựa trên chứng từ. tính chất chứng từ của bảo lãnh ngân hàng thể hiện ở chỗ, khi tổ chức tín dụng  phát hành cam kết bảo lãnh (thư bảo lãnh) cũng như khi người nhận bảo lãnh thực hiện quyền yêu cầu hay khi tổ chức tín dụng bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ của người bảo lãnh ,các chủ thể này đều bắt buộc phải thiết lập bằng văn bản.

Những văn bản này không những là bằng chứng chứng minh quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia giao dịch bảo lãnh mà còn là cơ sở pháp lý để các bên thực hiện được quyền và nghĩa vụ pháp lý của mình đối với phía bên kia. chẳng hạn, khi người nhận bảo lãnh yêu cầu tổ chức tín dụng  bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay người được bảo lãnh , họ phải xuất trình các chứng từ phù hợp với nội dung của cam kết bảo lãnh thì mới được trả tiền;

Ngược lại tổ chức tín dụng bảo lãnh cũng phải dựa vào văn bản bảo lãnh (là một loại chứng từ) do mình phát hành và đối chiếu với các chúng từ do người nhận bảo lãnh thiết lập và xuất trình để xác định việc đòi tiền của người nhận bảo lãnh có hợp lệ không và mình có phải trả tiền theo yêu cầu đó hay không. Theo thong lệ quốc tế về bảo lãnh ngân hàng, có ba loại chứng từ quan trọng nhất làm cơ sở cho các bên thực hiện giao dịch bảo lãnh ngân hàng, đó là văn bản bảo lãnh (hợp đồng bảo lãnh – cam kết bảo lãnh hay thư bảo lãnh); yêu cầu trả tiền (Demand for payment) và tuyên bố vi phạm (statement of default).

Thứ tám, bảo lãnh ngân hàng là loại hình bảo lãnh vô điều kiện (hay còn gọi là bảo lãnh độc lập). Tính chất vô điều kiện của bảo lãnh ngân hàng thể hiện ở chỗ, tổ chức tín dụng bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ đối với người nhận bảo lãnh ngay sau khi người này đã xuất trình các chứng từ phù hợp với nội dung của thư bảo lãnh hay cam kết bảo lãnh do tổ chức tín dụng phát hành, mà không phụ thuộc vào việc người được bảo lãnh có khả năng tự thực hiện nghĩa vụ của họ hay không.

Sự ghi nhận tính chất vô điều kiện trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng là một đảm bảo tương đối chắc chắn cho lợi ích của người nhận bảo lãnh, đồng thời cũng là lợi thế của bảo lãnh ngân hàng so với các hình thức bảo lãnh khác không phải do tổ chức tín dụng thực hiện. nhờ lợi thế này các tổ chức tín dụng tỏ ra là người có khả năng cung cấp dịch vụ bảo đảm tốt nhất trên thị trường và dường như sự bảo đảm bằng bảo lãnh của tổ chức tín dụng bao giờ cũng được người nhận bảo lãnh ưa chuộng hơn sự bảo đảm bằng bảo lãnh của các chủ thể khác, do tính chất độc lập, vô điều kiện và không thể huỷ ngang của bảo lãnh ngân hàng.

3. Hình thức của giao dịch bảo lãnh ngân hàng

Bảo lãnh ngân hàng thường được ví như tấm giấy thông hành cho doanh nghiệp trong các hoạt động mua bán trả chậm, không những tạo thuận lợi cho kế hoạch của doanh nghiệp nhận bảo lãnh mà các đối tác kinh doanh cũng sẽ có cơ sở để tin tưởng lẫn nhau hơn. Bảo lãnh đã trở thành loại dịch vụ kinh doanh có nhiều tác động tích cực trong việc thúc đẩy các giao dịch về vốn, các giao dịch kinh doanh không chỉ ở trong lĩnh vực tín dụng mà cả trong dự thầu, thực hiện hợp đồng, bảo đảm chất lượng sản phẩm…

Về phương diện hình thức , pháp luật quy định về việc bảo lãnh của tổ chức tín dụng đối với khách hàng phải được lập bằng văn bản. Các văn bản này có thể phải chứng thực nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định.

  Thông thường có 2 loại văn bản là giấy đề nghị bảo lãnh và cam kết bảo lãnh.

  Giấy đề nghị bảo lãnh là văn bản do tổ chức, cá nhân có nhu cầu được bảo lãnh lập theo mẫu quy định của tổ chức tín dụng và được gửi cho tổ chức tín dụng. Hành vi này có thể coi như một hành vi đề nghị hợp đồng. Nếu trong giấy đề nghị bảo lãnh có đầy đủ các yếu tố của một hợp đồng dịch vụ bảo lãnh ( hay hợp đồng cấp bảo lãnh, theo cách định danh của Quy chế bảo lãnh hiện hành ) và được tổ chức tín dụng tiếp nhận nó chấp thuận thì có thể xem như hợp đồng dịch vụ bảo lãnh đã hình thành.

Tuy nhiên, thực tiễn giao dịch bảo lãnh ngân hàng cho thấy, ngoài tài liệu giao dịch chính là giấy đề nghị bảo lãnh, giữa tổ chức tín dụng và khách hàng còn có thể ký kết với nhau một văn bản hợp đồng dịch vụ bảo lãnh /hợp đồng cấp bảo lãnh. Hợp đồng này sẽ là tài liệu pháp lý quan trọng nhất chúng minh sự thỏa thuận của các bên về việc cung ứng dịch vụ bảo lãnh và tránh cho họ những rủi ro pháp lý không đáng có trong quá trình thực hiện hợp đồng dịch vụ bảo lãnh.

Cam kết bảo lãnh là văn bản bảo lãnh do tổ chức tín dụng lập theo thể thức nhất định. Văn bản bảo lãnh có thể là một cam kết đơn phương của tổ chức tín dụng bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh, hoặc là một cam kết song phương và đa phương giữa tổ chức tín dụng với bên nhận bảo lãnh và khách hàng được bảo lãnh về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khác hàng khi khách hàng không thục hiện đúng nghĩa vụ của họ đối với bên nhận bảo lãnh.

Nếu văn bản bảo lãnh là một cam kết đơn phương của tổ chức tín dụng thì được gọi là thư bảo lãnh. Thư bảo lãnh cũng giống như thư tín dụng dự phòng chỉ sử dụng khi khách hàng mất khả năng thanh toán. Người yêu cầu ngân hàng phát hành thư bảo lãnh phải ký hợp đồng với ngân hàng, trong đó nêu quyền và nghĩa vụ của bên yêu cầu và của ngân hàng đối với khả năng buộc phải thanh toán một kim ngạch nào đó theo thư bảo lãnh. Trong trường hợp người được bảo lãnh không trả được nợ thì ngân hàng buộc phải thanh toán số tiền đã bảo lãnh.

Nếu văn bản bảo lãnh là một cam kết song phương hoặc đa phương giữa tổ chức tín dụng bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh và khác hàng được bảo lãnh thì được gọi là hợp đồng bảo lãnh.

Đa số trong các văn bản bảo lãnh là thư bảo lãnh, về nguyên tắc chỉ cần có con dấu và chữ kí trực tiếp của người đại diện hợp pháp của tổ chức tín dụng bảo lãnh, kèm theo các điều khoản cốt yếu của thư bảo lãnh cũng đủ để chứng minh sự ràng buộc về hiệu lực pháp lý của văn bản đó đối với người bảo lãnh là tổ chức tín dụng.

Thư bảo lãnh có thể được sử dụng trong nhiều nghiệp vụ khác nhau như bảo đảm tham gia đấu thầu, bảo đảm tiền ứng trước, bảo đảm thực hiện hợp đồng, bảo đảm nợ vay, bảo đảm cho hợp đồng bảo trì. uy nhiên, để thêm phần chắc chắn khi thực hiện quyền yêu cầu đối với người bảo lãnh thì người nhận bảo lãnh cũng phải có chữ ký và con dấu của mình trên văn bản bảo lãnh, hoặc phát hành một văn thư chấp nhận độc lập và gửi cho tổ chức tín dụng bảo lãnh để chứng minh sự chấp nhận của mình đối với thư bảo lãnh đã nhận được từ tổ chức tín dụng.

Thông thường hồ sơ đề nghị bảo lãnh của ngân hàng bao gồm: giấy đề nghị bảo lãnh theo mẫu của ngân hàng, các tài liệu liên quan đền nghĩa vụ đề nghị được bảo lãnh, tài liệu báo cáo tình hình sản xuất kinh doanh và năng lực tài chính của khách hàng và của người được bảo lãnh, hồ sơ tài sản đảm bảo nghĩa vụ được bảo lãnh kèm theo các tài liệu chứng minh tính hợp pháp và giá trị hiện thới của các tài sản đảm bảo nghĩa vụ được bảo lãnh.

4. Thời hạn bảo lãnh trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng

Điều 18 Thông tư 28/2012/TT-NHNN quy định:

“Thời hạn bảo lãnh

1. Thời hạn bảo lãnh được xác định từ ngày phát hành bảo lãnh hoặc khi bảo lãnh có hiệu lực theo thỏa thuận của bên bảo lãnh với các bên liên quan cho đến thời điểm hết hiệu lực của bảo lãnh được ghi trong cam kết bảo lãnh. Trường hợp cam kết bảo lãnh không ghi cụ thể thời điểm hết hiệu lực của bảo lãnh thì thời điểm hết hiệu lực của bảo lãnh được xác định tại thời điểm nghĩa vụ bảo lãnh hết hiệu lực theo quy định tại Điều 21 của Thông tư này.

2. Trường hợp ngày hết hiệu lực bảo lãnh trùng vào ngày nghỉ, ngày lễ, tết thì ngày hết hiệu lực được chuyển sang ngày làm việc tiếp theo.

3. Việc gia hạn bảo lãnh do các bên thỏa thuận.”

Theo đó, thời điểm hiệu lực của bảo lãnh được xác định từ ngày phát hành bảo lãnh hoặc khi bảo lãnh có hiệu lực theo thỏa thuận của bên bảo lãnh với các bên có liên quan. Thời điểm kết thúc bảo lãnh là thời điểm chấm dứt bảo lãnh được ghi trong cam kết bảo lãnh.

Nghĩa vụ bảo lãnh của bên bảo lãnh chấm dứt trong các trường hợp theo quy định tại Điều 21 Thông tư 28/2012/TT-NHNN :

“- Nghĩa vụ của bên được bảo lãnh chấm dứt. Sự chấm dứt nghĩa vụ của bên được bảo lãnh đương nhiên làm chấm dứt nghĩa vụ của bên bảo lãnh.

– Bên bảo lãnh đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh theo cam kết bảo lãnh. Việc hoàn thành nghĩa vụ bảo lãnh sẽ làm cho nghĩa vụ bảo lãnh chấm dứt. Đây là kết thúc chắc chắn nhất, rõ ràng nhất làm chấm dứt nghĩa vụ bảo lãnh, khi đó chỉ còn quan hệ giữa TCTD và bên được bảo lãnh, nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng được thay thế bằng nghiệp vụ cho vay.

– Việc bảo lãnh được hủy bỏ hoặc thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác. Khi bảo lãnh bị hủy bỏ thì cam kết bảo lãnh sẽ không còn giá trị pháp lý, bên bảo lãnh không có nghĩa vụ theo cam kết đã bi hủy bỏ. Có hai trường hợp hủy bỏ đó là các bên hủy bỏ hợp đồng cấp bảo lãnh và các bên hủy bỏ cam kết bảo lãnh. Trong trường hợp các bên có thỏa thuận thay thế bảo lãnh bằng biện pháp bảo đảm khác thì nghĩa vụ bảo lãnh của bên bảo lãnh được thay thế bằng nghĩa vụ khác, do vậy mà nghĩa vụ bảo lãnh này chấm dứt.

– Hiệu lực của cam kết bảo lãnh đã hết.

– Bên nhận bảo lãnh miễn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh cho bên bảo lãnh. Thực chất của hành vi này là bên nhận bảo lãnh từ bỏ quyền yêu cầu của mình đối với bên bảo lãnh. Việc bên nhận bảo lãnh miễn cho bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ cần phải được thể hiện rõ, thông thường phải được thể hiện bằng văn bản để làm cơ sở chắc chắn cho bên bảo lãnh.

– Nghĩa vụ bảo lãnh chấm dứt trong các trường hợp khác theo quy định của pháp luật.

– Theo thỏa thuận của các bên. Bảo lãnh là quan hệ dân sự trong đó yếu tố thỏa thuận luôn được đặt lên hàng đầu, do đó các bên có thể tự thỏa thuận chấm dứt hợp đồng”.

Ghi chú: Bài viết được gửi tặng hoặc được sưu tầm, biên tập với mục đích tuyên truyền pháp luật. Nếu phát hiện vi phạm bản quyền vui lòng gửi thông báo cho chúng tôi, kèm theo tài liệu chứng minh vi phạm qua Email: banquyen.vpludvn@gmail.com; Đồng thời, chúng tôi cũng rất mong nhận được tài liệu tặng từ quý bạn đọc qua Email: nhantailieu.vpludvn@gmail.com. Xin cảm ơn quý bạn đọc đã quan tâm tới Viện Pháp luật Ứng dụng VIệt Nam.